法学论文/田景仲

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 04:50:19   浏览:8284   来源:法律资料网
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立法的哲学思考
————自由意志的视角

田景仲


[内容摘要] 中国法学自上世纪70年代末80年代初起,到目前发展已有20多年。我们确实颁布了不少法律,而且也顺应了时代发展的需要。但是,对于立法本身的思考方面,却显得有些不足。而自由意志作为法的核心,为在哲学层面上去帮助我们思考立法搭建了一个很好的平台。
[关键词] 立法;哲学思考;自由意志

“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯,但却不是它的先知或预言家。如果哲学家们愿意的话,制定法律自身的目标,即在我们的法律之内或法律之外制定更完美的法律形式,这个任务就落在了哲学家们的身上。”
——————罗纳德•德沃金
一、法——自由意志的定在
黑格尔将“自我规定的普遍性”看成“意志”、“自由”。“自由意志”由于是以“无限形式的自身”作为“其内容、对象和目的”的,所以它不仅是“自在的”,而且是“自为的”。 “自由意志”是黑格尔法哲学的起点。他认为“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系则是实现了的自由王国,是从精神自身产生出来的,作为第二性的那精神的世界。”[1](p10)“自由即意志的根本规定”。[1](p11)黑格尔继而强调:“意志只有作为能思维的理智才是真实的、自由的意志。通过思维把自己作为本质来把握,从而使自己摆脱偶然而不真的东西,这种自我意志,就构成法、道德和一切伦理原则。”[1](p31)从而引申出:“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般说来,法就是作为理念的自由。”[1](p36)
我们知道,意志的活动在于扬弃主观性和客观性之间的矛盾而使它的目的由主观性变为客观性,并且即使在客观性中同时仍然留守在自己那里。“除了在其中客观性只是作为直接现实而存在的那意识的形式方式以外,这种活动是理念实体性内容的本质的发展。”[1](p36)在此,黑格尔批判了康德在其《法学导言》 所给出的定义,康德的要点为:“限制我的自由或任性,使它能够依据一种普遍规律而与任何一个人的任性并行不悖。”黑格尔指出,这个定义一方面只包含否定的规定,即限制;而另一方面它所包含的肯定的东西——普遍规律或所谓理性规律,一个人的任性和另一个人的任性的符合一致——则归结为人所共知的形式的同一性和矛盾律。这一原则一旦得到承认,理性的东西自然只能作为对这种自由所加的限制而出现;同时也不是作为内在的理性东西,而是作为外在的、形式的普遍物而出现。他认为这种见解完全缺乏思辩的思想,而应该为哲学概念所唾弃。
在笔者看来,立法者们无非是将一种意志,不管是统治阶级的意志还是广大人民群众的意志,集中起来,把具有与此相关知识的人组成一个团体,在技术化和专业化的前提条件下进行归纳、总结,使这种意志以一种比较完美的书面表达形式呈现在每一位国民的面前,使其为广大国民的共同福祉服务的同时,也使大多数人的自由意志得以现实的外化。因此,与其说立法是一种世界观的反应,倒不如说其更具有一种方法论上的意义。

二、立法——自由意志现实性的外化
法治理想国的前提条件就是首先要有理想的法律。这里的法律当然是指实在法,而非应然层面的法。我们知道,在《理想国》中,柏拉图认为,最理想的政治就是贤人政治,他主张一个有智慧和有治国知识的哲学家当国王,而不是只靠法律来统治。柏拉图显然是在看到法律有太多的缺陷和不足以后才有此奇想的。假如当初的法律都是按照公正的理念而制定,情况则另当别论。但有一点是肯定的,那就是立法永远也少不了人的因素特别是人的自由意志。这就把问题推给了我们的立法者们,应该秉着什么样的原则和理念和原则立法,才能达致理想的法律呢?
首先,立法者在立法时应充分考虑到法律的效力。制定出的法律,如果不具有普遍的法律效力则如同没有制定一般。对此,德国法哲学大师拉德布鲁赫说:“法律的设置必须服务于一种意志,对每一种与之背道而驰的法律观,都可能执行这种意志”,“社会或国家的每项个别法律命令,只有在它不‘纯粹停留在纸上’时才能被视为‘有效的’法律。此外,即使法律或许也由于违法行为列外地被打断,它仍会成为一种生活的规则。只有这种法律,同时也包括一切由有法律设置资格的意志所设置和执行的法律,方是有效的法律。”
其次,规则制定者们应该随时想到,他们所立之法并非其个人意志的体现,而是人民公意的体现,是整个国家意志的体现。“任何法律都是站在国家的立场上进行道德宣示,统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则,来维护统治阶级的基本道德原则。” 但法律有时应该尽力避免为了政治意图而牺牲大多数人的意志,法治社会应坚决排斥把法律沦为政治的工具。因为,当立法与政治的意图联系在一起的时候,它更多的是体现当权者个人和集团的意志。立法者制定规则的立法意图是什么,这问题很重要。实际上,立法者们常常倾向于以“代表性意图”取代“大多数立法者的意图”,要他们在二者之间做出合理选择实在是太难了,因为有时候权衡取舍是在少数几个人之间完成的,这时,个人意志无疑起到了决定性的作用。但是,立法者别忘了他们是代表人民立法,他们的立场应该是国家和社会的,而非偏向个人道德与信仰,他们代表的绝不是任何具体的、私人的意图,而是抽象的一般人的意图,一个合理的人出于理性的思考。正如马克思所言:“立法者应该把自己看成一个自然科学家。他们不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他极端任性。”
再次,那么法律如何才能成为一种普遍的意志从而达致普遍的效力呢?一项规则要获得人们普遍地遵从有两种方式:一种是依靠外在的力量强制人们去遵从,在这种情况下可以不考虑规则内容上是否公正;另一方面就是由内到外的公正从而成为具有终极价值的普遍一致的行动指南,此时,人们自愿去遵从。当然,后者乃人们所愿。这需要规则制定者们解决这样一个问题:怎样才能使一项规则脱离其个别的、具体的形态而上升到“类”的高度呢?规则的制定者无疑是不能拘束于一人一事,因此,规则应该是抽象的。哈耶克认为:“抽象规则在大多数特定事实不为人知的世界里具有行动指南的意义”。他说:“首先,大社会中所有那些真正具有社会性的东西在某种程度上必定是一般且抽象的;其次,这些一般且抽象的东西只会限制而不完全支配我们的决策。”他既而认为:“人民之所以能够成为同一个文明的成员并能够在一起和平的生活和工作,实乃是因为在追求他们各自的目的的过程中,那种驱使他们追求具体结果的金钱驱动力也受到同样的抽象规则的指导和约束。如果说情绪和驱动力告知了人们自己想要的东西,那么约定性规则则会告知他们以何种方式才能获得允许他们得到这种东西。行动(action)或意志行为(act of will),始终是一个特定的、具体的和个别的事件,而知道这种行动和意志的共同规则则是社会的、一般的、具体的和抽象的。”因此他说:“尽管从个人在追求相似的东西这个意义上将讲有着相似的欲求,但是一般来讲,这些东西本身都是一些各不相同的特定事物。个人间关系之所以能够得到协调并能够被融入一个共同且持久的社会模式之中,实是因为他们是根据同样的抽象规则对这些不尽相同的特定情势进行回应。”
最后,规则的制定者们还应该随时记住,立法时应该充分考虑当前的实际情势,正如《法国民法典》对于希腊人是没有用的。法律亦需要培育的土壤,脱离现实生活,法律便无生命力可言。这需要把哲学与社会学联系起来,因为毫无疑问,任何立法都是相对于有限、暂时的事物而言的。没有永恒的规则,法律应随时因势而变。企图制定万古不变的规则是绝对不可能的。规则生于历史与未来的结合处。对规则产生的根源进行探求,甚而去演绎规则未来的发展趋势,这是很必要的。而要做到这样恐怕也是极不容易的,立法者们有时得寻根究底地探求法律规则的演变历史,而不可能对规则由来的历史不闻不问。

三、立法的再思考
作为大陆法系的一支,我们的立法一直逃脱不了德国的模式。就如黑格尔追求一种绝对精神、绝对概念以及终极理性一样,我们似乎也学会了从概念到概念,从思辩到思辩的习惯,很多法律不是通过大量的采集资料、实地调查来制定的,而是所谓的立法家在书房冥思苦想或者在所谓的立法会场上讨论出来的。殊不知,法律应该是一种实实在在的生活。笔者很欣赏黑格尔看到了法里面人的意志因素,因为这是法的一种本质所在。但是,我反对就法律论法律的思维模式。追求一种思辩的乐趣和形式上的完美是他致命的弱点。所以《德国民法典》相对于《拿破仑法典》来说,显得极其抽象、晦涩,让普通民众看不懂,这样怎么能像后者那样,能够让法国农民在煤油灯下诵读其之理想场面。 
社会公正是人们普遍认同并追求的崇高社会价值,也是立法者通过法律法规努力想实现的法律效果和社会效果。
首先,矛盾是普遍存在的,法律法规是协调处理社会矛盾的特殊手段。当前,我国正处于社会转型期。这一时期既是黄金发展期,也是矛盾凸显期。随着改革的不断深化和经济的快速发展,社会利益的急剧分化和利益格局的广泛调整,使社会矛盾呈现复杂多变之势。为缓解社会矛盾,可以通过政治、经济、行政、道德等手段引导或干预,但是,对于那些反复出现带有普遍规律性的矛盾,法律法规以其规范性、强制性、普遍性等特点,具有其他社会手段不可代替的作用。
其次,法律法规调处社会矛盾就是从相互利益冲突中寻求最佳平衡点,以求实现社会矛盾的辩证统一。我国现实生活中出现的诸多社会矛盾,尽管表现形式不同,其实质都是相互利益关系的冲突,且大多属人民内部矛盾,是党和国家与人民利益根本一致的前提下的矛盾,因而它们又相互依存,具有矛盾的同一性,运用法律法规调处社会矛盾,既不可放弃原则,盲目中庸调和,也不可主观轻率地肯定某种利益或否定某种利益,而应当坚持实事求是,抓住矛盾的本质及其规律,努力寻求既代表最广大人民群众根本利益、又兼顾其他阶层利益的共同点,即社会矛盾最佳平衡点,实现法律法规的社会公平正义。
最后,法律法规调处社会矛盾所寻求的最佳平衡点是社会公正的体现,同时又是相对真理向绝对真理的无限发展过程。真理是客观的。立法活动通过在相互利益冲突中寻求最佳平衡点,体现其公正性,符合社会客观实际及其规律,代表了广大人民群众的根本利益。然而真理又是相对的,法律法规的社会公正也是相对的:其一,它是一定时期社会生活的反映,具有明显的时代色彩;其二,它建立在现实社会经济基础之上,不能超越现实社会经济条件范畴;其三,社会各阶层利益诉求的差异,使其不可能达到每位社会成员的期望值;其四,只能调整现存社会矛盾,难以阻止新的矛盾出现。因此,立法者要坚持与时俱进,法律法规出台后应适时修改,不断完善。
总之,由于人类有着区别于其他动物的自由意志,故而是理性的动物。人类自己为了建立一种有秩序、各得其所的社会以便更好的生存与发展,就在制定这种游戏规则的时候,法律成了我们当代社会的首选。因此,立法永远也脱离不了人的因素,即使是在法治的社会也是如此。所以,我们应该从人性的角度不断对立法本身进行思考,使其不至于成为僵死的教条,而是一种拥有真正融于生活且具有顽强生命力的自由意志的现实定在。

参考文献:
[1] [德] 黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年第1版。
[2] [美] 德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版。
[3] [德] 拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。
[4] [英] 费里德利希•冯•哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版。
[5] 曹刚著:《法律的道德批判》,江西人民出版社2001年版。

(作者单位:西南民族大学2005级法学理论法哲学方向硕士研究生)

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母婴保健监督行政处罚程序

卫生部


母婴保健监督行政处罚程序
卫生部

第一章 总 则
第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》),加强母婴保健监督管理,依法行政,根据《母婴保健法》及其实施办法,制定本程序。
第二条 县级以上政府卫生行政部门查处违反母婴保健法规的行为,必须事实清楚,证据确凿,适用法律准确。
第三条 县级以上政府卫生行政部门对违反母婴保健法规的单位和个人进行行政处罚,适用本程序。

第二章 管 辖
第四条 县级政府卫生行政部门负责查处本行政区域内的违法行为。
第五条 设区的市级政府卫生行政部门负责查处以下违法行为:
(一)上级交办或者下级报请查处的;
(二)直属医疗保健机构的。
第六条 省级政府卫生行政部门负责查处以下违法行为:
(一)本行政区域内重大、复杂的;
(二)上级交办或者下级报请查处的;
(三)直属医疗保健机构的。
第七条 卫生部负责查处的违法行为:
(一)全国范围内影响较大的;
(二)省级卫生行政部门报请的。
第八条 政府卫生行政部门发现查处的违法行为不属于自己管辖的,应当及时移送有管辖权的政府卫生行政部门。
第九条 政府卫生行政部门在查处违法行为时,发现当事人有在其他地区违法行为的,应当及时通报有关的政府卫生行政部门。
第十条 政府卫生行政部门之间因管辖权发生争议的,由争议双方协商解决;不能协商解决的,由上一级政府卫生行政部门指定管辖。
第十一条 需要移送的案件,由移送的政府卫生行政部门填写《违法案件移送书》(附表1)。
受移送的政府卫生行政部门应当将案件查处结果函告移送的政府卫生行政部门。

第三章 受理与立案
第十二条 政府卫生行政部门受理下列来源的案件:
(一)在实施《母婴保健法》及其实施办法中发现的;
(二)上级部门交办或者有关单位移送的;
(三)举报有据的。
受理案件的政府卫生行政部门,应当填写《案件受理登记表》(附表2)。
第十三条 经初步调查,认为应予立案的,母婴保健监督员必须填写《立案申请书》(附表3)报政府卫生行政部门主管领导审批。
政府卫生行政部门主管领导应在接到《立案申请书》后十个工作日内做出是否批准立案的决定。

第四章 调查与取证
第十四条 政府卫生行政部门对已经批准立案的,应当建立由母婴保健监督员组成的案件处理小组。案件处理小组的成员,应当是三人以上的单数。
案件处理小组的成员称承办人。
第十五条 承办人认为自己与本案有利害关系的,应当申请回避,当事人也有权要求他们回避。
承办人的回避,由政府卫生行政部门主管领导决定。
对承办人的回避作出决定前,承办人不能停止对案件的调查工作。
第十六条 案件的调查和取证,必须有两名以上承办人参加,并向被调查人和被取证人出示有关证件。
现场调查应做好现场调查笔录(附表4)。
第十七条 政府卫生行政部门向有关单位和个人调查和取证,有关单位和个人不得拒绝。
第十八条 调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的,可由提交证据的单位和个人在复制品、照片等物件上加盖印章,并注明“与原件相同”字样或文字说明。
第十九条 承办人在调查过程中发现的违反母婴保健法规的行为,均要当场取证。
第二十条 凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等,为定案证据。
第二十一条 涉及国家机密、专项技术或者当事人隐私的证据材料,承办人应当予以保密。

第五章 定案与送达
第二十二条 调查结束后,承办人应写出案件调查报告。内容包括案由、案情、违法事实、处理意见等。需要作出行政处罚的,填写《行政处罚意见书》(附表5)报政府卫生行政部门主管领导审批;重大、复杂案件的行政处罚,由政府卫生行政部门办公会议审议。
政府卫生行政部门主管领导或办公会议应在接到案件调查报告、《行政处罚意见书》后十五个工作日内作出具体决定。
第二十三条 作出行政处罚决定后,由承办人填写《行政处罚决定通知书》(附表6),并送达被处罚单位或个人签收。
被处罚单位法定代表人或主要负责人不在的,交该单位其他负责人或收发管理人员签收;被处罚个人不在的,交其同住成年家属签收。
第二十四条 拒收《行政处罚决定通知书》的,承办人应邀请有关人员到场并说明情况,在《行政处罚决定通知书送达回执》(附表7)上注明拒收事由和日期,由承办人、见证人签名(盖章),将《行政处罚决定通知书》留在被处罚单位或个人处,即视为送达。
第二十五条 直接送达有困难的,可用挂号邮寄送达,当事人的签收日期即为送达日期。
第二十六条 对事实清楚、情节简单的轻微违法行为,可现场给予处罚,并出具《行政处罚决定通知书》,对收到的罚没款和没收物品,必须向当事人开具收据。
实施现场处罚的监督员,应在三个工作日内以书面形式将处罚对象、主要违法事实及证据、现场笔录、适用的法规条款、处罚等情况,报告政府卫生行政部门主管领导。
第二十七条 当事人逾期不申请复议或者起诉,又不履行处罚决定的,做出处罚决定的政府卫生行政部门填写《母婴保健行政处罚强制执行申请书》(附表8),申请人民法院强制执行。

第六章 结 案
第二十八条 对于行政处罚决定,被处罚的单位或者个人自觉履行或经人民法院强制执行完毕,案件即为终结。
第二十九条 违法案件查处完毕,填写《行政处罚结案表》(附表9),按国家档案管理规定存档。《行政处罚结案表》应逐级上报,由省、自治区、直辖市政府卫生行政部门于每年二月底前报卫生部。

第七章 附 则
第三十条 本程序自发布之日起施行。
附表(略)



1995年8月4日

宁波市大运河遗产保护办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市人民政府令 第205号



《宁波市大运河遗产保护办法》已经2013年7月1日市人民政府第28次常务会议审议通过,现予发布,自2013年9月1日起施行。

代市长 卢子跃

2013年7月5日


宁波市大运河遗产保护办法



第一条 为了加强对大运河遗产的保护,规范大运河遗产的利用,促进大运河沿线经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国文物保护法》和《宁波市文物保护管理条例》等相关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内大运河遗产的保护。

第三条 本办法所称的大运河遗产,是指本市行政区域内浙东运河上的水利工程遗存,各类伴生历史遗存、历史街区、历史村镇以及各类相关的环境景观等。

近代以来在浙东运河上兴建的具有文化代表性和突出价值的水利工程设施,也属于本办法所称的大运河遗产。

第四条 大运河遗产保护坚持真实性、完整性、延续性原则,实行统一规划、分段保护、属地管理。

第五条 市和大运河遗产所在地的县(市)区文物行政部门主管本行政区域内大运河遗产的保护工作。

大运河遗产所在地的县(市)区人民政府应当加强对大运河遗产保护工作的领导。

规划、水利、交通运输、住房建设、国土资源、环境保护、城市管理等相关行政部门在各自的职责范围内,做好大运河遗产保护的相关工作。

第六条 大运河遗产保护经费应当纳入市和大运河遗产所在地的县(市)区人民政府的财政预算。

第七条 公民、法人和其他组织都有依法保护大运河遗产的义务。

鼓励公民、法人和其他组织积极参与大运河遗产的保护。

第八条 市和大运河遗产所在地的县(市)区文物行政部门应当组织调查本行政区域内的大运河遗产。

对大运河遗产中具有历史、艺术、科学价值的不可移动文物,应当依法公布为文物保护单位或文物保护点。

对大运河遗产中属于国家所有的和管理权属不明确的可移动文物,应当由文物行政部门会同有关部门指定相关的文物收藏单位收藏。

第九条 大运河遗产保护实行专家咨询制度。市文物行政部门应当组建由文物、水利、交通运输、规划、建设、环保等领域专家组成的专家组。

制定大运河遗产保护规划,审批有关建设工程,决定其他重大事项,应当听取专家组意见。

第十条 大运河遗产保护规划由市文物行政部门会同规划、水利、交通运输等有关部门制订和修改,报市人民政府批准公布。

大运河遗产保护规划应当明确大运河遗产的构成、保护标准和保护重点,划定保护范围和建设控制地带并分类制定保护措施。

大运河遗产所在地的县(市)区人民政府应当根据大运河遗产保护规划,制定本行政区域内大运河遗产保护工作的具体实施方案。

第十一条 在大运河遗产保护范围和建设控制地带内进行工程建设,应当符合大运河遗产保护规划,并依法履行报批程序。

进行前款规定的工程建设,应当实行建设项目遗产影响评价制度;但对属于水利、水运工程建设的,可以在设计文件中编制文物保护篇章,不单独进行遗产影响评价。

第十二条 在下列大运河遗产的保护范围内,不得进行除水利设施、水运设施和其他重大基础设施及景观等工程建设外的其他建设:

(一)浙东运河进入余姚界至曹墅桥段;

(二)余姚市丈亭镇慈江至江北区刹子港小西坝段;

(三)宁波三江口(新江桥、甬江大桥、江厦桥之间的水域及海上茶路启航地遗址和庆安会馆遗产区)。

第十三条 市文物行政部门应当建立大运河遗产标识系统,并向公众提供真实、完整的大运河遗产信息。

第十四条 大运河遗产保护应当有利于文化传承,有利于改善沿线居民生产生活条件,促进当地社会经济可持续发展。

大运河遗产所在地的县(市)区人民政府及相关部门决定大运河遗产保护中的重大事项,应当听取公众意见。

第十五条 将大运河遗产所在地辟为参观游览区,应当坚持科学规划、原状保护的原则,确保公众和大运河遗产的安全。

在参观游览区内设置服务项目,应当符合大运河遗产保护规划。

大运河遗产参观游览区保护、展示、利用功能突出,示范意义显著的,可以辟为大运河遗产博物馆。

第十六条 在大运河遗产保护范围内不得从事下列活动:

(一)非法移动、拆除、污损、破坏遗产保护标志、标识及界桩;

(二)在文物建筑物、构筑物上涂污、刻画、攀爬、张贴;

(三)在大运河河道上违法设置网箱、拦河渔具;

(四)倾倒、堆放垃圾和超标排放废污水;

(五)存放易燃、易爆、腐蚀性等危害遗产安全的物品;

(六)擅自从事爆破、钻探、挖掘、取土、打井、打桩等危害遗产安全的行为;

(七)建造坟墓;

(八)其他危害大运河遗产安全的行为。

第十七条 市文物行政部门应当组织定期监测巡视,发布监测巡视报告。

市和大运河遗产所在地的县(市)区文物行政部门在监测巡视时,发现违反本办法规定的行为,涉及相关行政管理部门职责的,应当将有关情况书面告知相关行政管理部门。相关行政管理部门应当及时依法查处,并将查处信息及时反馈文物行政主管部门。

第十八条 市和大运河遗产所在地的县(市)区文物行政部门对于在大运河遗产保护工作中有显著成绩的单位或者个人,应当按照文物保护法的相关规定给予表彰。

第十九条 违反本办法规定的行为,造成大运河遗产被破坏,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪,违反有关文物保护、水行政管理、航道管理、环境保护、渔业管理、规划管理、民政管理等法律法规规章规定行为的,由相关行政管理部门依法处罚。

第二十条 违反本办法第十六条第一项规定行为的,由文物行政部门责令其限期改正,并处500元以上2000元以下的罚款。

第二十一条 有关行政机关不履行职责的,由上级行政机关责令改正,通报批评;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,由主管机关依法给予处分。

第二十二条 本办法自2013年9月1日起施行。