无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对/吴宇

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无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 无固定期限劳动合同 订立陷阱 风险应对


一)无固定期限劳动合同的含义

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”,千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”,想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。

这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现,或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现,无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时,用人单位就可以解除劳动合同。

二)应当签订无固定期限劳动合同的几种情形

《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后,离职到别的单位去工作了两年,然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年,但是劳动合同期限有所间断,不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 根据这一项规定,在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下,如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同,在签订第二次固定期限劳动合同时,就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满,用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时,应当作出慎重考虑。

第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”,用人单位一不留神将很容易掉入。

【风险分析】

1、在劳动者符合法定三种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,从法律规定看,其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。

【应对策略】

当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。


作 者:吴 宇 上海市新闵律师事务所律师
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港口规划管理规定

交通部


中华人民共和国交通部令

2007 年第 11 号

  《港口规划管理规定》已于2007年11月30日经第12次部务会议通过,现予公布,自2008年2月1日起施行。
                           部 长  李盛霖
                             2007年12月17日



港口规划管理规定

第一章 总  则

  第一条 为规范港口规划工作,科学利用、有效保护港口资源,促进港口健康、持续发展,根据《中华人民共和国港口法》,制定本规定。
  第二条 本规定适用于港口规划的编制、审批、公布、修订与调整、实施和监督管理等活动。
  第三条 交通部负责全国的港口规划管理工作。
  省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门负责本行政区内的港口规划管理工作。
  港口所在地的市(指设区的市,下同)、县(包括县级市)人民政府港口行政管理部门或者省、自治区人民政府设立的负责特定港口管理的部门具体实施该港口的规划管理工作。
  本规定所称港口行政管理部门,包括承担港口行政管理职能的交通主管部门或者与交通主管部门分设的港口管理部门。
  第四条 港口规划应当根据国民经济和社会发展的要求以及国防建设的需要,统筹考虑产业布局、港口资源条件、综合运输网状况等因素制定,体现贯彻科学发展观、合理利用岸线资源的原则。
  第五条 港口规划应当符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、行政法规规定的其他有关规划相衔接、协调。

第二章 港口规划的编制

  第六条 港口规划包括港口布局规划和港口总体规划。
  港口布局规划是指港口的分布规划。港口布局规划包括全国港口布局规划和省、自治区、直辖市港口布局规划。对港口资源丰富、港口分布密集的区域,可以根据需要编制跨省、自治区、直辖市或者省、自治区行政区内跨市的港口布局规划。
  港口总体规划是指一个港口在一定时期的具体规划。
  第七条 港口布局规划主要确定港口的总体发展方向,明确各港口的地位、作用、主要功能与布局等,合理规划港口岸线资源,促进区域内港口健康、有序、协调发展,并指导区域内港口总体规划的编制。
  港口总体规划主要确定港口性质、功能和港区划分,根据港口资源条件、吞吐量预测和到港船型分析,重点对港口岸线利用、水陆域布置、港界、港口建设用地配置等进行规划。
  第八条 直辖市根据实际情况可不编制港口布局规划,仅编制港口总体规划。
  第九条 编制和修订、调整港口布局规划和港口总体规划时,应当根据需要编制相关的专项规划。
  港口布局规划的专项规划包括分层次港口布局规划、分运输系统港口布局规划、港口资源整合规划及其他专项规划。
  港口总体规划的专项规划包括港区总体规划、港口集疏运设施规划和港口仓储、保税、物流等园区规划及其他专项规划。
  专项规划是港口布局规划和港口总体规划的组成部分。
  第十条 组织编制港口总体规划的部门应当根据经审批的港口总体规划组织编制有关港区、作业区控制性详细规划。
  港区、作业区控制性详细规划,是指对港口总体规划中的港区规划的深化方案。
  第十一条 全国港口布局规划由交通部组织编制;跨省、自治区、直辖市的港口布局规划由交通部组织有关省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门共同编制。
  省、自治区、直辖市港口布局规划由省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门组织编制;省、自治区行政区内跨市的港口布局规划由省、自治区人民政府港口行政管理部门组织有关市人民政府港口行政管理部门共同编制。
  第十二条 主要港口的总体规划由港口所在直辖市、市人民政府港口行政管理部门或者省、自治区人民政府确定的具体实施港口行政管理的部门编制。
  主要港口以外港口的总体规划,由港口所在市、县人民政府港口行政管理部门编制。
  第十三条 编制港口规划应当符合以下要求:
  (一)有效保护和节约使用港口资源,实现港口可持续发展;
  (二)适应国家对外开放和东中西部区域经济协调发展及产业合理布局的要求;
  (三)促进现代化综合运输体系协调发展,发挥港口衔接各种运输方式的综合运输枢纽作用;
  (四)统筹不同层次港口的合理布局和功能分工,优化港口资源配置,提高港口群体的综合竞争力;
  (五)依靠科技进步,适应国际国内航运、现代物流等发展的要求,提高港口专业化、规模化、集约化、现代化水平。
  第十四条 跨省、自治区、直辖市的港口布局规划和省、自治区、直辖市港口布局规划应当符合全国港口布局规划。
  省、自治区行政区内跨市的港口布局规划应当符合省、自治区港口布局规划。
  港口总体规划应当符合相应的港口布局规划。
  第十五条 编制和修订、调整港口布局规划和港口总体规划时,涉及新港区开发或者对现有港区功能有重大调整的,应当进行新港区选址论证或者有关专题论证。其中港口总体规划论证完成后应当编制港区总体规划。
  第十六条 港区、作业区的控制性详细规划的编制,应当优化港区水陆域总体布局,统筹安排港区内集疏运、给排水、供电、通信信息、安全监督、口岸管理、环境保护等配套设施的布置,并与城市规划的相关设施协调、衔接。
  第十七条 港口规划的编制部门在编制港口规划时,应当征求同级发展和改革、城市规划、国土、铁路、水利、海洋等有关部门和有关军事机关以及海事、航道等管理机构的意见。港口管理部门与交通主管部门分设的,还应当征求同级交通主管部门的意见。
  第十八条 港口规划应当按照交通部统一制定的港口规划编制内容及文本格式的要求编制。
  第十九条 编制港口规划应当依法进行环境影响评价,并符合国家规定的环境影响评价的程序、内容及深度要求。
  第二十条 编制港口规划应当符合港口工程相关规范及有关技术要求,并统筹考虑航道、通航安全与港口规划布置的关系。
  第二十一条 港口规划的具体编制工作,应当委托具备国家规定的相应资质的单位承担。
  港口布局规划、主要港口和地区性重要港口的总体规划(包括相应的专项规划和港区、作业区控制性详细规划,下同),应当委托持有港口河海工程专业甲级工程咨询资格证书或者水运行业甲级工程设计证书的单位编制;其他港口的总体规划,应当委托持有港口河海工程专业乙级以上工程咨询资格证书或者水运行业乙级以上工程设计证书的单位编制。
  前款所称地区性重要港口,是指省、自治区、直辖市人民政府按照《港口法》的规定确定的本地区的重要港口。

第三章 港口规划的审批与公布

  第二十二条 全国港口布局规划由交通部报国务院批准后公布实施。
  第二十三条 跨省、自治区、直辖市的港口布局规划由交通部征求相关省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门意见后批准并公布实施。
  第二十四条 省、自治区、直辖市港口布局规划和省、自治区行政区内跨市的港口布局规划由省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门报省、自治区、直辖市人民政府审查同意后,书面征求交通部意见。交通部应当自收到征求意见的材料之日起30个工作日内提出意见。交通部同意或者提出的修改意见被采纳或者在上述规定期限内未提出意见的,有关省、自治区、直辖市人民政府可依法公布实施。有关省、自治区、直辖市人民政府对交通部提出的修改意见有异议的,报国务院决定。
  第二十五条 主要港口所在城市是直辖市的,其港口总体规划由直辖市人民政府港口行政管理部门报交通部和直辖市人民政府审批。
  主要港口所在城市不是直辖市的,其港口总体规划由港口所在市的港口行政管理部门报经市人民政府审核后,由市人民政府报交通部和省、自治区人民政府审批。
  港口总体规划范围因特殊原因涉及跨行政区域的,港口总体规划上报前,相关人民政府应当就规划内容协调一致。
  交通部会同省、自治区、直辖市人民政府对上报的港口总体规划进行审查,审查过程中应当征求国务院有关部门和有关军事机关的意见。经审查予以批准的,由交通部会同省、自治区、直辖市人民政府公布实施。
  第二十六条 地区性重要港口的总体规划由港口所在地的市、县港口行政管理部门报经市、县人民政府审核同意后,由市、县人民政府报省、自治区人民政府审批。
  省、自治区人民政府对上报的地区性重要港口的总体规划进行审查,审查过程中应当书面征求交通部意见。经审查予以批准的,由省、自治区人民政府公布实施。港口行政管理部门应当将公布实施的地区性重要港口总体规划报交通部备案。
  第二十七条 主要港口和地区性重要港口以外港口的总体规划,由港口所在市、县的港口行政管理部门报市、县人民政府审批。
  市、县人民政府对上报的港口总体规划进行审查,审查过程中应当书面征求省、自治区人民政府港口行政管理部门意见。经审查予以批准的,由市、县人民政府公布实施,并报省、自治区人民政府备案。
  由县人民政府审批的港口总体规划在征求省、自治区人民政府港口行政管理部门意见前,应当先征得市人民政府同意。
  第二十八条 主要港口所在城市是直辖市的,其港区、作业区控制性详细规划由直辖市人民政府港口行政管理部门书面征得交通部同意后,报直辖市人民政府批准并公布实施。直辖市人民政府港口行政管理部门应当将公布实施的港区、作业区控制性详细规划报交通部备案。
  主要港口所在城市不是直辖市的,其港区、作业区控制性详细规划由港口所在市人民政府书面征得交通部和省、自治区人民政府同意后批准并公布实施,同时报交通部和省、自治区人民政府备案。
  第二十九条 地区性重要港口的港区、作业区控制性详细规划由港口所在市、县人民政府书面征求交通部意见并征得省、自治区人民政府同意后批准并公布实施,同时报交通部和省、自治区人民政府备案。
  由县人民政府审批的地区性重要港口的港区、作业区控制性详细规划在征求交通部和省、自治区人民政府意见前,应当先征得市人民政府同意。
  第三十条 主要港口和地区性重要港口以外港口的港区、作业区控制性详细规划由港口所在市、县人民政府书面征求省、自治区人民政府港口行政管理部门意见后批准并公布实施,同时报省、自治区人民政府港口行政管理部门备案。
  由县人民政府审批的港区、作业区控制性详细规划在征求省、自治区人民政府港口行政管理部门意见前,应当先征求市人民政府意见。
  第三十一条 审批部门在审查港口规划时,应当听取相关专家的意见。
  第三十二条 审批部门对送审的材料进行审查后,认为需要作重大修改的,应当提出书面审查意见。报审单位应当按照审查意见的要求进行修改。审查部门对修改后的送审材料可以重新组织审查。
  第三十三条 交通部和省、自治区人民政府及其港口行政管理部门收到港口总体规划和港区、作业区控制性详细规划相关的专项规划征求意见文件及相关材料后,应当在30个工作日内提出书面意见,逾期视为同意。
  第三十四条 报批港口规划,应当提交以下材料:
  (一)申请报批的文件;
  (二)报批的规划报告和规划文本;
  (三)征求意见的情况;
  (四)其他相关材料。
  规划文本应当基于规划报告编制,是对规划有关内容提出规定性要求的文件。
  第三十五条 港口规划经批准后,审批部门应当在其政府信息网站或者其他便于公众知悉的政府信息发布渠道上公布规划文本。国家规定需要保密的除外。

第四章 港口规划的修订与调整

  第三十六条 港口规划经批准后,未经规定程序任何单位和个人不得随意更改。
  第三十七条 组织编制港口规划的单位可以根据经济社会和港口发展的需要修订或者调整港口规划。
  港口规划的修订是指对规划范围、港口性质及功能、岸线利用、港口布局及水陆域布置等进行重大变更。
  港口规划的调整是指对港口规划进行局部修改。
  第三十八条 修订或者调整港口规划,应当通过编制相应专项规划的方式进行。
  第三十九条 对港口规划进行修订的专项规划,按照相应港口规划的编制、审查、批准、公布的程序办理。
  对港口布局规划进行调整的专项规划,按照相应港口布局规划的编制、审查、批准、公布的程序办理。
  对港口总体规划进行调整的专项规划,由原组织编制单位组织编制,报同级人民政府审批。同级人民政府征得原审批部门同意后批准并公布实施。

第五章 港口规划的实施与监督管理

  第四十条 建设港口设施应当符合港口布局规划和港口总体规划,在港口总体规划确定的港区范围内进行。不得违反港口规划建设任何港口设施和其他设施。
  需要在尚未纳入港口总体规划的区域建设港口设施或者在港口总体规划中新开发的港区建设港口设施的,应当首先按港口总体规划修订程序编制新港区总体规划,经批准后作为建设港口设施的规划依据。
  第四十一条 拟建设港口项目的功能及选址与港口总体规划有较大差异,经专题论证认为确需改变港口总体规划按所选方案建设的,应当按规定程序修订或者调整港口总体规划后,方可办理港口建设项目的审批、核准手续。
  第四十二条 建设港口设施使用港口岸线的,必须符合港口规划,并按国家有关规定办理港口岸线使用审批手续,取得港口岸线使用权。
  第四十三条 建设码头(包括单点系泊及水上过驳设施)、船坞、船台、滑道等设施的港口建设项目,建设单位在申请水上水下施工作业许可时,应当提交由发展和改革部门、交通主管部门按照规定的权限出具的港口建设项目审批文件和交通主管部门按照规定的权限出具的港口岸线审批文件。海事管理机构在审批上述港口建设项目水上水下施工作业许可时,应当审查申请人是否依法办理了港口建设项目审批和港口岸线审批的相关手续。未依法办理的,海事管理机构不得批准其施工许可。
  第四十四条 任何单位和个人需要使用港口总体规划区内的土地和水域,或者建设任何跨越、穿越港口总体规划区水陆域及其上下部相关空间的设施,建设项目的审批部门审批时应当征求港口所在地港口行政管理部门的意见,港口行政管理部门应当出具其是否符合港口规划及是否影响港口规划实施的审查意见。
  第四十五条 在港口总体规划区周边建设工程项目,可能引起港口岸线及港区水陆域、通航水域、航道、锚地等水文、地形、地貌变化,从而影响港口规划实施的,建设项目的审批部门在审批前应当征求港口行政管理部门的意见。
  第四十六条 交通部和各级港口行政管理部门应当依法对港口规划的实施情况进行监督检查,核查港口建设项目是否依法办理了项目审批和港口岸线审批手续,并公布检查结果。
  港口行政管理部门在监督检查中发现未按规定程序取得批准,违反港口规划建设港口、码头及其他设施的行为,应当及时制止,依法查处,并通报相关部门。主要港口的港口行政管理部门应当将上述违法情况及处理意见书面报告交通部和省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门;其他港口书面报告省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门。
  交通部和省、自治区、直辖市人民政府港口行政管理部门接到书面报告后,对处理意见无异议的,应当检查、督促有关港口行政管理部门落实对违法行为的处理意见;认为处理意见不当的,应当回复书面意见,并予以督促、落实。
  第四十七条 任何企业、单位和个人投资、建设、经营港口、码头及相关设施的行为涉及港口规划的,应当接受各级港口行政管理部门依法进行的监督检查,并如实提供有关情况和相关的文件、资料;港口行政管理部门应当为被检查者保守有关技术秘密和商业秘密。

第六章 法律责任

  第四十八条 港口规划审批部门违反规定的审批权限和程序批准规划,或者在审批中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的,由其上级行政主管机关责令改正,情节严重的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十九条 建设项目的审批或核准部门对违反港口规划的建设项目予以批准的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
  第五十条 未经依法批准,违反港口规划建设港口、码头及其他设施的,由县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施;可以处五万元以下罚款。
  第五十一条 港口行政管理部门不依法履行监督检查职责,对未经依法批准违反港口规划建设港口、码头及其他设施的行为不依法予以查处的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十二条 港口行政管理部门滥用规划职权导致破坏港口规划的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十三条 不依法履行职责,有下列行为之一的,有关部门对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:
  (一)未征求港口行政管理部门意见,违反港口规划擅自批准使用港口总体规划区内土地和水域的;
  (二)未征求港口行政管理部门意见,违反港口规划擅自批准建设跨越、穿越港口总体规划区水陆域及其上下部相关空间的设施的;
  (三)对违反项目审批、岸线使用审批规定的建设项目批准其水上水下施工作业许可的;
  (四)对港口总体规划区周边可能影响港口自然条件变化的工程项目,负责审批该项目的部门在审批前不征求港口行政管理部门意见的。

第七章 附  则

  第五十四条 本规定自2008年2月1日起施行。交通部1990年2月4日(90)交计字58号文发布的《港口总体布局规划编制办法》同时废止。
我国的政府采购模式尚存缺陷
文章来源:中国经济时报
发表时间:2005年5月27日
作者: ■谷辽海

选择什么样的采购模式更有利于控制和规范公共消费行为,管理好公共资金,提高采购效率,实现公共政策目标,在各个国家和地区都不尽相同。

美国政府采购模式分集中采购和分散采购两种。采购金额在2500美元以内的实行分散采购,采购金额在2500美元以上的实行集中采购。韩国在中央政府设立采购供应厅,是世界上实行集中采购模式的典型代表。我国香港地区政府采购也实行集中采购制度,只有小额物品由各部门分散采购。

对于分散采购模式,我们都不陌生。过去,我国长期实行各部门、各单位自行采购的模式。而集中采购模式,是指本级政府各部门所需要的货物、工程和服务由本级政府所设的集中采购机构统一实施。相对于分散采购来说,集中采购有自己的明显优势:一是有利于充分形成公平的竞争环境,实现物有所值的目标。二是增大采购规模和效率,降低成本,形成买方市场。三是有利于政府采购活动的监督和管理,防止暗箱操作。四是有利于国家对经济宏观调控,实现公共政策目标。五是有利于提高政府采购技术水平,向专业化发展,减少重复采购和浪费。但是,集中采购也有其局限性,缺乏灵活快捷,不能很好地满足使用部门的需求。

政府采购模式的选择,实质上是对政府采购效益和效率的选择问题。根据政府采购两种模式的各自特点,结合中国实际情况,我国《政府采购法》第七条规定,政府采购实行集中采购和分散采购相结合。按照现行法律,凡是未被纳入集中采购目录以内、达到限额标准以上的采购对象,仍由各部门、各单位实行分散采购。据笔者理解,实际上,我国分散采购的还有许多尚未达到限额标准的采购项目。例如:《中央预算单位2005年政府集中采购目录及标准》规定,除政府集中采购目录和部门集中采购项目外,各部门自行采购达到50万元以上的货物和服务的项目、60万元以上的工程项目。显然,在限额标准以下的采购对象,如果未被纳入政府采购目录,一方面是属于部门有权力自行采购;另一方面也是属于法律的真空地带,效力范围之外。可见,政府采购法还是存在着很大的缺陷。

实践中比较突出的问题是,也是灰色交易频繁曝光的重大建设项目,往往都发生在分散采购领域。由于没有法定义务将采购项目交给集中采购机构,采购人也就有机会与以营利为目的社会中介机构招标公司进行“合作”,提高采购预算和中标价格,从中赚取巨额的回扣和酬金(一般为20-40%)回报。

可见,法律的缺位为公共权力设租人和寻租人提供了“合法”的交易场所。根据政府采购法第十八条规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购。财政部出台的行政规章,将集中采购又分为政府集中采购和部门集中采购,规定后者可以委托社会中介招标采购机构进行代理,所出台的《政府集中采购目录及标准》中,特别列出了部门集中采购的范围,其实质就是分散采购。

笔者认为,这种划分,严重违反了法律强制性规定。部门集中采购也是属于政府集中采购,为维护法制统一,必须委托集中采购机构代理。由于行政规章严重违反了上位法的规定,2003年我国集中采购规模为1025亿元,占采购总量的61%,然而自去年开始,我国的集中采购规模明显出现被逐渐压缩而分散采购规模不断扩大的趋势,而且愈演愈烈。这一现象的出现,除了行政规章突破法律框架之外,还有行政自由裁量权不受任何约束,导致集中采购和分散采购的定义越来越不确定。只要各单位、各部门有“特殊需求”的申请,监管部门就可以批准为部门集中采购,也就可以合法地规避法律的强制性规定。

政府依法设立集中采购机构就是要落实和推行集中采购制度,将原来分散在各采购人的采购权依法集中并赋予政府集中采购机构来统一行使和统一规范。然而,与立法初衷相违的是,采购制度实施后,招标代理公司如雨后春笋般地快速发展壮大,与各级政府集中采购机构并驾齐驱,形成了以营利为目的招标公司与非营利为目的各级集中采购机构共同代理政府采购业务的局面。前者虽然不属于我国政府采购模式之一,但法律没有禁止其代理政府采购业务。这样一来,我国政府采购的组织形式客观上也就包括了三类主体,即集中采购机构、各部门采购机构、以营利为目的招标公司。后一采购主体的业务量远远地超越了各级政府采购中心。这是非常不正常的现象。世界上一些政府采购制度比较成功的国家,很少有以营利为目的社会中介机构代理政府采购业务。由于中介机构依附于公共权力部门,行使着采购人的权力,客观上又躲避了法律的监督,从而演绎了一场场暗箱操作的黑幕,严重损害了政府采购在人们心目中的形象。为了规范政府采购的组织形式,我国的立法应禁止中介的招标公司代理政府采购业务。或者通过公开招标的政府采购方式选择几家社会中介机构代理政府采购业务。?(5)?