[摘要]鉴定意见冲突曾是反复讨论与经常曝光的敏感问题，是导致案件质量与司法公信力下降的一个原因。新刑事诉讼法修改后明确将鉴定结论变为鉴定意见，规定了异议鉴定意见的鉴定人的权利义务。质证规则，是出庭作证的鉴定人将面临的重要任务与技能，法医学鉴定人和有专门知识人应对此高度重视。
　[关键词]法医学 鉴定人 鉴定意见 质证
　　　　
　2009年8月13日的《人民日报》在第10版政治专栏中，刊发了《司法鉴定，到底谁说了算》的文章，该文认为“多次（4）鉴定，结果迥异，检察院起诉时为何采纳轻伤结论？由此引发社会争议”。如何面对有争议的鉴定意见，其实并不算是新问题。
　早于2005年春，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》在明确对司法鉴定统一管理时，亦在第11条中规定：“当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证”。在诉讼活动中，鉴定人对诉讼涉及的专门性问题，运用科学技术或者专门知识进行鉴别、判断，提供鉴定意见。作为一种证据鉴识方法，司法鉴定本质上属于科学认知活动，其任务是为办案人员正确认定事实、准确适用法律提供专门性证据。作为证据之一的司法鉴定，不具有也不应有预定的证明力，惟经法官审断后方可作为定案的根据；同理，任何鉴定机构出具的鉴定意见，都不得当然地享有权威性。因此，当事人对鉴定意见有异议的，一方面可以申请补充鉴定或重新鉴定；另一方面，更为重要的是享有质证的权利。由此看来，法医学鉴定人出庭作证，应被认为是我国司法鉴定体制改革的一项关键举措。[ 对鉴定意见不一致的现象，笔者曾在界限性损伤的研究中提出了法医学鉴定人出庭作证与论证鉴定意见的建议。见：董兴建，界限性损伤的特征与意义，中国司法鉴定，2005，1（29）。]
　一、法医学鉴定人出庭作证的必要性
　（一）、有争议的鉴定意见是法医学鉴定人出庭作证的客观需要。
　鉴定意见的争议是客观存在的，这主要与该类鉴定的特殊性有关。除了鉴定人的主观故意或重大过失外，还有这样一些客观的因素影响着法医学鉴定。
　1、损伤本身的变化性。在鉴定中，法医学引发的争议最多。而在法医学鉴定中，损伤程度的鉴定诱发的争议又是最多的。由于被鉴定人在受伤后，要经历一个临床治疗与恢复的过程，因此损伤情况是变化的。而刑事诉讼是一个有着严格期限的诉讼进程，立案、侦查、逮捕、起诉每一个环节的时限都有着明确规定。一些鉴定人在难以预测损伤的后期变化与归宿时，常会使用目前评定为轻伤或重伤的结论。当然，鉴定人的经验会影响其对损伤变化预测的准确性，从而影响其对结论的判断和表述的选择方式。
　2、损伤检测的不一致性。在损伤程度的检测手段中，虽然有一些规范，但并非都是可以得到一致结果的检测手段。此一方面与损伤本身的变化有关，另一方面也与检测人员的方法和经验密不可分。比如对肢体功能、肌力的评测等。
　最后，一些特殊的伤情，由于与鉴定标准区分伤情程度的表现接近而难以划分如界限性损伤，从而导致不同鉴定人的认识不一，得出不同的鉴定意见。
　其实，出现有异议的鉴定意见，尤其在司法鉴定体制的完善与法庭科学的不断发展中，并非是不正常的现象。媒体撰文所说的需要一个权威性鉴定或者由该专门性问题的专家来最后裁决，后者即使会可能存在，这样的情形也非常少。对专门性问题的司法鉴定或者专家意见的采信问题，虽然一直是一个难题，各国的法律却均未奢求出现一个权威机构以“一锤定音”；引入专家陪审员的建议，也由于其可能产生预决力而偏离司法公正的应有意义而受责难。相反，以法庭质证来审查鉴定意见的科学性，却是目前法律界的一个共识。专业的归专业，法律的归法律，这是鉴定人与司法人员应强调的自然理念。在2012的刑事诉讼法修正案中，该意见被新的刑事诉讼法采用，并于第187条第3款规定：有异议鉴定意见的鉴定人经人民法院通知，应当出庭作证。鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案的根据。该条款的规定为鉴定意见冲突的现状作出了最终选择，能够有效避免多次重复鉴定的现状。
　（二）、法医学鉴定人出庭作证是保障当事人权利，维护诉讼公正与司法公信不可替代的方式。
　无论是对抗模式或者纠问模式的庭审，证人出庭作证都是整个庭审得以顺利、公正进行的重要条件。英美法系的当事人主义审判模式和大陆法系的“自由心证”制度都有赖于证人的口头证言。法医学鉴定人虽然具有可替代性，但是法医学鉴定人出庭作证同样有利于提高审判的公正性。在英美法系与大陆法系国家，法医学鉴定人出庭作证不仅是直接言辞规则的体现，又是案件利害关系人的质证权利保障，是法庭查明事实进行裁判的一个重要程序。
　从2003年的“天价葡萄案”到2008年影响较大的“瓮安、石首事件”、“躲猫猫”事件等，无一不与鉴定有着密切关联，后者甚至就是对鉴定本身的不认同演发的。在全国人大决定规范司法鉴定管理近5年的今天[ 本文写作于2010年底，2011年5月发表于四川省检察院内网，参见：http://10.51.1.7/goa//adjunct/C001/pubinfo//20110509/PubInfo/510000/2011/5100000000000000_PUB_AJUNCT_INFO_000000000037861.doc，2013年4月8日访问，本次略作修改。。]，对避免鉴定行业的信任危机并没有达到预期的效果。有学者指出，在涉及专门性问题的诉讼中，法庭过分依赖专家及鉴定机构在相关科学领域内或行业内的影响，未能形成采信鉴定意见的共识或普遍性规则，缺乏对鉴定过程的程序监控，鉴定程序存在的问题最终导致鉴定意见公信力的衰减[ 邵俊武：专门性问题的诉讼证明与证明的科学，第二届证据理论与科学国际研讨会论文集（上），205-220。]。
　当前的司法实践中还存在这样一种现象：法院审判过的案子，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，但当事人就是不认可[ 李钧德：司法公正要让百姓看得见，新华每日电讯，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2008-03/17/content_7806922.htm。]。大法官丹宁勋爵曾言：“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。以看得见的方式保障司法公正不仅是法律实现的重要形式，也是诉讼程序的公正价值所在。据统计，我国的法医学鉴定人出庭率低于5%[ 何礼果、陈洪明等：司法鉴定人出庭作证制度研究，见《经济与社会发展》， 2004，2（6）。]。这不可避免地影响到司法鉴定的权威，同时也给司法公正也造成了难以估量的负面影响。更要紧的是，它削弱了法医学鉴定人出庭制度在诉讼中的应有作用。完善我国的法医学鉴定人出庭作证制度已成为司法鉴定制度改革的当务之急。如果当事人双方的质证权利无法行使，就会导致其对司法鉴定意见产生怀疑，重则直接损害司法的公信力。
　综上所述，除了细化对法医学鉴定人的管理和提高鉴定人素质外；更重要的，是要切实执行法医学鉴定人出庭作证的规定，建立健全质证规则，有效监督鉴定过程，直接质询鉴定意见，提升社会对鉴定行业的信任感，保障司法以看得见的方式实现公平与正义。法医学鉴定人出庭作证，其实就是对抗中的合作，以期查明案件事实，实现和维护司法公信。
　二、规范法医学鉴定人出庭作证
　根据诉讼法的规定，有异议的鉴定意见未经法医学鉴定人出庭作证，阐明司法鉴定的过程、根据和结论，回答控辩双方和法官的提问，则不能作为定案根据。有学者设想在相应的证据规则中确立法医学鉴定人出庭作证的保障制度，以解决其出庭作证。该制度涉及鉴定意见的可采性、不能出庭作证的救济、出庭作证制度的例外及经济补偿制度安排等四个方面内容[ 陈瑞华：论司法鉴定人的出庭作证，见《中国司法鉴定》，2005（4）。]。2008年，北京市高级人民法院等一些法院专门就法医学鉴定人出庭作证作出了试行规定。规定明确，在法医学鉴定人出庭作证中，涉案的控辨双方可询问该鉴定意见的鉴定程序、方法、过程和依据的鉴定标准，法医学鉴定人应当向法官说明该结论是否科学、合理、合法[ 成都市高新区法院《关于司法鉴定人出庭作证的若干规定》（试行），第10条。]；质询主要针对鉴定意见中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议等方面的内容[ 北京市高级人民法院《关于司法鉴定人出庭作证的规定》（试行），第9条。]。
　法医学鉴定人在出庭作证，接受质询时，主要应围绕以下内容展开：
　1、鉴定意见的证据能力。证明能力即证据的资格，是证据准入的最低要求，主要的内容有合法性与相关性。关于证据能力的规则比较多，对鉴定意见来说，可以从下面的内容进行质询。如：鉴定范围是否属于专门性的问题，委托的程序是否符合规定，有无回避的情况；材料的取得是否合法，有于应当排除的鉴定资料；使用的方法是否符合标准，检验过程是否符合规范，观察数据是否客观正确，检验记录与文书制作是否符合鉴定要求等。
　2、鉴定意见的证明力。证明能力与证明力经常是互相交织在一起，没有证明能力的证据肯定不能赋予证明力。证明力是一个可以进一步量化的证据属性，具体指证据的实质性与证明性。在判断证明力方面，美国证据法演进中在对专门性问题采信标准方面取得的认识经验，是值得借鉴的。从Fray规则到Dubert规则，以至Kumho判例，这些经验性的认识值得我们参考。通常认为，证明力的自然科学属性大于法律属性。法律规则在对鉴定意见的证明力判断上，常显得有心无力。而在鉴定意见方面，此现象尤其突出。
　最后，在质证结束难以最终裁定的鉴定意见，有可能提请复核鉴定或者专家委员会审查。
　此外，对于作证不能的救济。如无正当理由拒不出庭作证的法医学鉴定人，法官和法院有权采取强制措施，如科以罚款或者建议责令停止执业、取消资格等。对有异议而不能当庭予以质证的，法院应当裁定补充鉴定或者重新鉴定。
　法医学鉴定人质证的程序与内容
　 1、质证前的准备。
　（1）法庭通知法医学鉴定人出庭作证的，应当在开庭3日前送达。
　出庭参加质证的法医学鉴定人可以鉴定本人，也可以是其委托的其他鉴定人。具备相关知识，有资质的鉴定人是出庭参加质证的前提。受委托的鉴定人应熟悉该鉴定意见所可能涉及的专门性知识。
　参加质证的法医学鉴定人与案件的委托人取得联系，了解是否依法告知案件当事人用作证据的鉴定意见，是否有异议以及异议的主要内容。必要时应听取其意见。
　熟悉法庭程序，审查委托资料与检验过程，准备相关材料。
　2、参加法庭质证
　（1）宣读鉴定书。
　（2）接受委托方的询问。对于双方无争议的资质、委托程序可略过。主要内容有委托材料、检验方法和过程、鉴定的标准与依据即可。
　（3）接受对方的询问。依次为辨护人、鉴定人或案件当事人。
　①鉴定意见涉及的问题是否系专门性问题范围。如目前对继续治疗费用鉴定中的确切金额的鉴定意见，涉及责任承担（此为法律适用而非专门性问题的争议事项)的鉴定意见等等。鉴定意见不得对专门性问题中属于法官独立裁判的事项即最终争点作出鉴定。
　②法医学鉴定人品格方面。对既往鉴定重大失误、违纪事项的询问。鉴定人可以与本案事实及鉴定意见没有相关性或以可能对审查本案鉴定意见导致偏见提请法庭制止。
　③委托材料的真实性与合法性。鉴定依据的委托材料由谁提供，由谁制作，由谁提取、固定、保存与送检。注意是否存在应当排除的鉴定材料。如诊治中的案件相关人的虚假陈述、鉴定人自己在诊治过程中形成的书面记录。对于鉴定人所在单位及其同事所出具的鉴定材料，也可请求法庭予以排除，是否同意由法庭决定。
　④鉴定时限的选择与病情治疗的可能性等。
　⑤检验过程的客观性与合理性。检验方法的标准或者行业的认可情况，检验结果的可信性与可能的误差影响。
　⑥鉴定采用鉴定标准的理由与依据等。
　听取异议方宣读鉴定书。
　听取异议方对该鉴定书的询问。
　提出上述该项向异议方鉴定人的询问。此项主要由案件委托人与鉴定人发问。
　在上述询问中的以下问题，法医学鉴定人可以仅就检材、鉴定的条件及方法予以简洁说明或不予作答。如：案件中涉及到属于国家秘密的，用保密性的侦查、技术手段获取证据的以及案件中涉及个人的非必须公开的隐私。以上围绕鉴定意见的证据能力提出询问致争议中任一方的鉴定意见被排除后，仍不影响继续对争议或异议的鉴定意见进行的实质审查。在非常必要的情况下，异议中被排除使用结论的一方可申请延期审理。
　双方向法庭提出和确认异议的争议点。对于有异议但争议点不能明确或者争议点众多的案件。
　双方就争点问题进行专门性的辨论、演示。
　陈结证词。就该争议是否得到明确的证明与解决作出总结，必要时可建议法庭补充鉴定或重新鉴定。
　当然，对于非鉴定程序等请求排除鉴定意见的情况，争点明确，争议理由较简单的有异议的鉴定意见，异议双方可以先后宣读鉴定书后直接进入到第7项。
　3、重要原则
　对抗性程序能够有利于发现事实真相的一个重要条件，就是在理论上平等的双方中推进。法医学鉴定人在质证中也应有这样的理论保障，尤其对一些重大、疑难的案件。如：在可能判处死刑的案件中，法庭除指定辩护律师外，也应考虑指定承担法律援助的法医学鉴定人辅助其对用作证据的相应鉴定意见提出质询意见。新的刑事诉讼法在第192条第2款规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。该条规定，虽然没有迈出指定法律援助的步伐，却对鉴定意见的采用为双方提供了理论上的平等，实为一大进步。
民众参与是避免“红头文件”违法违规的有力保障
杨涛

新华网11月14日报道，不久前，安徽省工商局在制定《安徽省认定广告发布诚信单位暂行办法》时，省法制办经审查认为，这个暂行办法草案的第２条、第１０条关于全省广告发布单位必须经过省工商局认定为“广告发布诚信单位”方可宣传自己的诚信表现，否则按虚假广告查处的规定，缺乏法律、法规和规章等上位法依据，属于自行增加设定行政相对人义务。根据审查意见，安徽省工商局进行了修改。
在安徽省，像这样因为前置审查，“红头文件”经过修改、完善、合理化后再出台的例子还有很多。据不完全统计，一年多来，１１０件省级“红头文件”相继被审查，有６０％的文件存在违法违规“瑕疵”，这些条款均被及时妥善修改。
安徽省由法制办对政府各部门的“红头文件”在出台前进行前置审查的做法，对于避免违法违规“红头文件”的出台极为有益。因为，这些“红头文件”都是由政府各部门自行制定，经常掺杂太多的“部门私利”。而法制办没有“部门私利”的影响，地位较为中立，由它对“红头文件”进行前置审查，文件中一些违法违规的内容就可以得到及时纠正，避免其出台后与民争利，损害民众的利益。
然而，笔者认为，如果法制办是在没有民众参与下仅仅依靠自身力量来对“红头文件”进行前置审查，那么其纠正违法违规的“红头文件”的作用还是有限的。因为，法制办毕竟人力有限，其搜集的信息有限，并且信息大多还是来自起草文件的政府部门，因而其对“红头文件”的审查是建立在有限信息基础上。如果让民众参与进行，情形就完全不同，民众来自各行各业，其所能提供的信息要远远大于法制办自行搜集的信息，法制办在民众提供的大量信息基础上进行审查，有利于科学判断。其次，法制办毕竟还是政府部门，其本身与“红头文件”并没有直接的利害关系，然而民众中许多人就是受“红头文件”影响的直接的利害关系人，其进行的思考与政府部门有着不同的角度，让民众参与进来，既是对民意的尊重，也有利于在兼听的基础上平衡各方利益，便于文件的有效实施。
但是，让民众参与到对“红头文件”的前置审查来，我们还必须完善我们的现有的制度。首先，政府各部门起草“红头文件”时应当邀请专家、学者及有关的利害关系人参加进行论证和讨论，“红头文件”的草案在送交法制办审查前也应当及时向社会公众公布，让民众及时知晓。其次，法制办在接到“红头文件”的草案时，也应当及时公告准备对其审查的的消息和公民可以提出异议的权利及期限，任何公民都可以在规定的期限内向法制办提交异议。通过对这些“红头文件”草案的及时公布及赋予民众提交异议的权利，可以让民众有效地参与到对“红头文件”前置审查来，从而增强文件的科学性、民主性以及合法性。
当然，民众参与和法制办主动前置审查“红头文件”，也不可能完全避免“红头文件”的违法违规，因为“红头文件”是否违法有时还需要在实际运行中才能得到检验。因而笔者也主张对这些生效的“红头文件”??所谓的抽象行政行为，必须赋予相对人对其提起诉讼交由法院审查进行纠正的权利。只有建立在民众参与下的对“红头文件”进行前置审查和生效后可以由相对人提起诉讼来纠正的监督和制约机制，“红头文件”才能真正在法治的轨道中有效地运行。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　
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