“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近，“许霆案”终审以“驳回上诉，维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释，使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪，由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年（请示最高人民法院核准），但是仍然难以平息民众对此案件的争论，关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题，无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体（尤其是网络）在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情，理越辩越明，有利于学术理论的澄清和突破，使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西，其法律地位和性质如何，直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃，而不是诈骗抑或信用卡诈骗，源自“机器是不可以被骗的”这一论断，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付，机器是无意识的东西，也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响，日本刑法未规定信用卡诈骗罪，有独立的使用计算机诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形，但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪，理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为，主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为，机器不可能陷于认识错误，则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展，计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后，有些国家通过立法将这类犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款）定为欺诈，看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单，实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”，那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃，不可能成立诈骗，或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的，刑法上的很多问题也是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生，民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示，但智能机器可作为人的意思表示的载体，按照事先设定好的程序，只要对方发出符合的要约，其本身即可按照预设作出承诺，是按照人意所为，本质是人与人的对话，绝对不是人与机器的对话。如本案中，只要输入正确的密码，就会得到设定程序的人的认可，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是人与人之间的相互行为，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。一旦出错，非为机器的物理故障，那就是设计程序的人的漏洞和疏忽，是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论，只看ATM机和客户之间的事实关系，撇开了机器背后的人的意思，客户多取钱要找他；那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币，那只能找机器？岂不是求助无门？难道银行真的是只赚不赔？
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物，逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为，机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识，最终也是人的意识的体现，机器是不可以被骗的，但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童，抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃，银行付款程序误认而多付，通过机器人间接受骗间接处分财物，从学理上来看，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”，如果以诈骗定性，合法、合情、合理，体现出公平正义；或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果，较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导，局限于所谓的定论，机械地套用过时的司法解释，在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定，这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系，法律以文本的形式体现，由于语言的模糊性，法律无法做到100%的精确性，在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通的案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”（美国法学家庞德语），任何立法都可能受制于时代的局限性，受制于立法者本身的认识不全面，而带来缺陷与不公平。因此，当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时，立法者就应当顺应时代，修改法律，以适应时代的需要。
立法往往是滞后的，司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下，这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法，非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要？没有一成不变的绝对真理，马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践，以期法律带给公众更加公平合理的感觉，更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步，法律也该与时俱进。


作者：王智名 单位：浙江省建德市人民检察院


交通部 公安部等


关于印发全国车辆超限超载长效治理实施意见的通知

交公路发[2007]596号　　


　　经国务院同意，交通部等九部委自2004年6月起在全国集中开展车辆超限超载治理工作（以下简称“治超工作”）。三年来，在国务院的统一部署下，在地方各级人民政府的高度重视和大力支持下，各地区、各有关部门密切配合，协同作战，坚持依法严管，重点突破，全国治超工作稳步推进，超限超载率大幅下降，道路交通安全形势有所好转，车辆生产、改装行为进一步规范，运输市场秩序明显好转。全国治超工作取得了明显的成绩。但治超是一项长期工作，目前取得的成果只是阶段性的，基础仍然脆弱，治理工作稍有放松就会出现反弹，加之一些深层次原因尚未得到根本解决，超限超载的利益驱动依然存在，今后治理工作的任务仍然十分艰巨。为深入贯彻落实《国务院办公厅关于加强车辆超限超载治理工作的通知》（国办发〔2005〕30号），进一步巩固和扩大治超成果，持续稳定地推进全国治超工作，现就建立治超工作长效机制提出如下实施意见，请各地区结合实际，认真组织落实。
　　一、指导思想
　　坚持以“三个代表”重要思想为指导，以全面贯彻落实科学发展观和积极推进社会主义和谐社会建设为统领，以保障人民生命财产安全、规范道路运输市场秩序、保护公路基础设施为目的，按照“依法严管、标本兼治、立足源头、长效治理”的总体要求，将治超工作纳入道路交通安全管理的日常工作内容，继续坚持全国统一领导、地方政府负责、部门指导协调、各方联合行动的工作机制，进一步加强和深化全国治超工作，并在治理中不断完善、在不断完善中深化治理，确保治超工作长期有效和持续稳定地开展。
　　二、工作目标
　　在三年集中治理的基础上，从2008年起，再用三年时间，着力构建治超工作的长效机制。要继续贯彻落实《国务院办公厅关于加强车辆超限超载治理工作的通知》，综合运用行政、法律、经济手段和各种技术措施，夯实基础，规范行为，确保治超工作持续长效开展。进一步巩固和扩大治理成果，从根本上规范车辆装载和运输行为，基本杜绝车辆“大吨小标”和非法改装现象，真正建立起规范、公平、有序的道路运输市场，维持良好的车辆生产、使用秩序和道路交通秩序，确保公路设施完好和公路交通安全。
　　（一）进一步建立健全公路管理法律体系，在现有法律、行政法规的基础上，根据国务院的立法工作计划，抓紧研究制定《公路保护条例》及其配套规章，加大对违法超限超载运输行为的打击力度。各地区也可以根据有关法律法规的规定和本地治理工作的实际需要，制定出台地方性治超工作的相关规定，逐步完善公路管理法律体系。
　　（二）建立健全路面治超监控网络。加强治超检测站点规范化建设，在全国建设一批标识统一、设施完备、管理规范、信息共享的治超检测站点和治超信息管理系统，完善全国治超路面监控网络。
　　（三）建立健全路面执法协作和联合治超机制。推进交通、公安部门依托治超检测站点的治超协调机制的制度化，加大路面管理和执法力度，始终保持严管态势。
　　（四）建立健全舆论监督机制。推进治超工作的舆论宣传工作日常化，实现治理力度与社会可接受程度相结合，依法行政与服务群众相结合，吸引公众自觉参与并监督治超工作。
　　（五）建立健全治超经费保障机制。将治超工作经费纳入正常的部门预算和公路养路费的支出范围，保证长效治超工作的有序开展。
　　（六）建立健全规范执法机制。全面加强队伍管理和制度建设，做到执法权限法定化、执法内容标准化、执法程序合法化、执法监督经常化、执法管理制度化。
　　三、职责分工
　　根据《国务院办公厅关于加强车辆超限超载治理工作的通知》的精神，全国治超工作要坚持全国统一领导、地方政府负责、部门指导协调、各方联合行动的工作机制。地方各级人民政府要把治超工作列入年度工作重点，实行目标责任制和责任追究制。在地方人民政府的领导下，各相关部门分别履行以下职责：
　　（一）交通部门
　　1、组织路政等公路交通行政执法人员开展路面执法，查处违法超限运输车辆；
　　2、派驻运管人员深入货站、码头、配载场及大型工程建材、大型化工产品等货物集散地，在源头进行运输装载行为监管和检查，防止车辆超限超载；
　　3、负责治超检测站点及治超信息管理系统的建设和运行管理工作；
　　4、建立货运企业及从业人员信息系统及信誉档案，登记、抄告超限超载运输车辆和企业等信息，并结合道路运输企业质量信誉考核制度，进行源头处罚；
　　5、调整运力结构，采取措施鼓励道路货物运输实行集约化、网络化经营，鼓励采用集装箱、封闭厢式货车和多轴重型车运输；
　　6、将路面执法中发现的非法改装、拼装车辆通报有关部门,配合有关部门开展非法改装、拼装车辆查处工作。
　　（二）公安部门
　　1、加强车辆登记管理，禁止非法和违规车辆登记使用；
　　2、配合维护治超检测站点的交通及治安秩序；
　　3、组织交警开展路面执法，依法查处超载等交通违法行为；
　　4、依法查处阻碍执行职务等违法犯罪行为。
　　（三）发展改革部门（含经贸部门、物价部门）
　　1、加强车辆生产企业及产品公告管理，监督、检查汽车生产企业及产品，查处违规汽车生产企业及产品；
　　2、指导和监督超限超载治理相关收费政策的执行，制定超限超载车辆卸载、货物保管、停车管理等收费标准。
　　（四）工商部门
　　查处非法拼装、改装汽车及非法买卖拼装、改装汽车行为，依法取缔非法拼装、改装汽车企业。
　　（五）质监部门
　　对治超工作所需的检测设备依法实施计量检定；定期公布经整治验收合格的承压类汽车罐车充装站单位名单；实施缺陷汽车召回制度；检查从事改装、拼装车辆生产企业的生产场所及标准执行情况，杜绝无标生产行为；实施车辆强制性产品认证制度，查处不符合认证要求的汽车生产企业及产品。
　　（六）安全监管部门
　　加强危险化学品充装单位的安全监管，严禁超载、混装；选择主要公路沿线的大中型化工企业作为危险化学品的超载车辆卸载基地；会同有关部门，对因超限超载发生的特别重大的伤亡事故进行调查处理，依法追究相关单位和人员的责任。
　　（七）法制部门
　　配合有关部门研究、起草治理超限超载工作的相关规范性文件，依法裁决相关行政复议案件。
　　（八）宣传部门
　　组织协调新闻单位做好超限超载治理工作的宣传报道，提高宣传工作的针对性和实效性。
　　（九）监察机关（纠风机构）
　　对相关部门在治理超限超载工作中的执法行为和行业作风进行监督、检查，查处行业不正之风及违纪违规等行为。
　　四、工作措施
　　（一）路面治理
　　1．各级交通、公安部门要各司其职，密切配合，继续保持路面执法协作和联合治超机制。要以治超检测站点为依托，根据各自职责分工和法律规定，进一步加大路面执法力度，统一标准，共同做好超限超载治理工作。
　　2．要按照“高速公路入口阻截劝返、普通公路站点执法监管、农村公路限宽限高保护”的总体要求，逐步建立健全全路网的治超监控网络，全面加强公路保护。同时坚持以治超检测站点为依托、以固定检测和流动稽查相结合的方式，逐步加大对超限超载车辆避站绕行、短途驳载等违法行为的打击力度。
　　各高速公路入口可依托收费站设立治超站点，也可利用高速公路服务区实施固定或流动稽查。普通干线公路路面治超可采用固定与流动相结合的办法，在重要路段及关键节点设立固定式治超站点，并根据超限超载运输规律开展流动稽查。对农村公路，要鼓励其管理主体，在重要出入口及节点位置，设置限宽限高设施，防止超限超载车辆驶入。
　　3. 对被查处的违法超限超载运输车辆，要责令停止行驶、责令车主对超限超载部分的货物实施卸载或采取强制卸载等纠正措施，消除违法行为。对公路造成损坏的，还应按赔（补）偿标准及实际损坏程度给予赔（补）偿。
　　4.假冒军队、武警车辆超限超载严重的地区，要按照《关于继续深入开展打击盗用、仿造军车号牌专项斗争的通知》（政保发〔2007〕2号）要求，积极协调军警部门组成联合工作组，开展专项整治活动，严厉打击利用假冒军警车辆进行超限超载运输以及逃缴国家相关税费等违法行为。特别是对10吨以上的悬挂军车号牌、运载非军事装备的载货类假冒军车，一律先暂扣车辆，追缴其欠逃规费，依法从重处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　5.各治超检测站点要建立治超信息管理系统，对查处的违法超限超载运输车辆，要建立违法超限超载数据库，实行违法车辆信息登记抄报和处理信息反馈制度，并逐步实现数据库的全国联网。
　　（二）源头监管
　　1.发展改革（经贸）、工商、质监部门应当加强对车辆生产制造、销售企业的检查，并使检查工作制度化。发现机动车不符合国家标准强制性规定或虚假标定车辆技术数据的，由发展改革（经贸）部门逐级报请国家有关部门取消该产品《车辆生产企业及产品公告》资格；违规生产企业应当按照国家有关规定自行召回处理；拒不召回的，由质监部门责令限期召回；对生产、销售上述违规车辆产品的企业，按照相关法律、法规的规定给予处罚。
　　2.公安机关交通管理部门应当严格按照《道路交通安全法》、《机动车登记规定》等有关法律、法规的规定，发放机动车登记证书、号牌和行驶证，对不符合机动车安全技术检验标准、《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》强制性国家标准和《车辆生产企业及产品公告》的车辆不予登记和发放车辆号牌，并将相关信息抄告当地经贸和质监部门。
　　3.对现场查处的违法超限超载驾驶人，公安机关交通管理部门要给予违法记分处理。对累积记分超过规定限值的驾驶人，应按照《道路交通安全法实施条例》的规定处理。
　　4.工商、质监、发展改革（经贸）、公安、交通等有关部门应当加强对非法改装、拼装车辆的检查，对非法改装、拼装车辆的车主按相关法律、法规的规定给予处罚；对从事非法改装、拼装车辆的企业给予吊销经营许可证的处罚；对无经营许可证从事上述违法活动的企业，一律予以取缔。
　　5.交通部门应加强道路运输货物装载场（站）检查，条件具备的地方要大力推行对重要货物装卸点、厂矿企业以及蔬菜基地等源头地点的运政管理人员派驻制度，加强对货物装载源头环节的全过程监管。同时，对为非法超限超载车辆配载并放行出场（站）的货物装载场（站）经营者，应责令改正并按相关规定给予处罚。
　　6.公安机关交通管理部门、交通部门应加强对从事非法超限运输企业及从业人员的管理，建立运输企业及从业人员信誉档案，实行重点运输企业及从业人员黑名单制度。对一年内超限3次以上（含3次）的车辆或驾驶人，要列入黑名单予以曝光，并由原发证机关撤销其道路运输营运证或从业资格证。
　　（三）经济调节
　　1．各地要进一步贯彻落实对10吨、15吨以上大型货运车辆分别给予20%、30%的通行费优惠政策，切实降低大吨位货车的运输成本。
　　2.各地要根据本地实际情况，在确保突出治理效果的前提下，积极研究通过经济手段，消除超限超载车辆的非法利润。实施计重收费的地区，要根据交通部印发的《关于收费公路试行计重收费的指导意见》，统一计重收费模式，规范计重收费行为。同时，要正确处理好计重收费与治超执法的关系，确保计重收费与治超执法工作互相促进，互动互补，通过经济和行政手段对超限超载车辆实施全路网监控。
　　3.对经交通部核准公布的道路货运汽车及汽车列车推荐车型，各地在报经省级人民政府同意后，可给予不超过15%的养路费减免优惠，以进一步鼓励多轴大型车辆发展。
　　4.继续推进全国鲜活农产品“绿色通道”建设，对整车装载并合法运输鲜活农产品的车辆，各地要严格按照省级人民政府批准的要求，落实通行费减免优惠政策，进一步减轻农产品运输车辆的负担。
　　（四）保障措施
　　1．加强组织领导。地方各级人民政府要从整顿和规范社会主义市场经济秩序和加强安全生产、促进道路运输事业健康发展的角度，按照“力度不减、机构不散、责任不变、措施不松”的原则，继续强化对治超工作的组织领导。各地要把治超工作列入本地政府年度工作的重点，明确各级治超办的人员和职责，其工作经费要纳入部门财政预算和养路费列支的范围。各级交通主管部门要把治超工作作为公路保护和路政管理的重要组成部分，各级公安机关交通管理部门要将治超工作作为道路交通安全管理的重点，确保治超工作长期有效地开展下去。
　　2．完善工作机构。各地要继续保持地方政府牵头、各相关部门参与的治超工作联席会议制度，定期分析、研究治超工作形势，针对出现的新情况和新问题制定工作措施。各级交通部门要加强与相关部门的协调配合，不断完善联合治超执法制度，加强工作合力，保持治理工作力度，依法对违法超限运输实施严管重罚，推进治超工作平稳有序进行。各级交通部门和公路管理机构应明确或设立专门的超限运输管理机构，明确人员编制，落实治超管理工作人员。
　　3．落实工作责任。各相关部门应将超限超载治理纳入日常管理工作一并布置、一并检查、一并考核，确保治超各项工作落实到位。各省、市、县级人民政府及有关部门要建立健全治超工作目标责任制和责任追究制，层层签订治超责任状，严格落实责任，并按照职责做好各自工作。上级主管部门要强化监管，监督检查各执法部门的职责履行到位情况。
　　4．强化宣传工作。各相关部门应建立治超宣传保障机制，加大治超宣传教育工作力度，要把宣传教育始终贯穿到治超工作的全过程。各级宣传部门要支持和配合相关部门做好治超宣传工作。各地新闻媒体应根据超限超载治理要求，积极报道治超工作的进展情况，充分报道相关部门治超工作的做法和经验。
　　5.规范治超行为。进一步完善治理超限超载的有关政策，加强监督检查，严禁发生乱收费、乱罚款和重复罚款等有关问题。


中华人民共和国交通部（章）
中华人民共和国公安部（章）
中华人民共和国国家发展和改革委员会（章）
中国共产党中央委员会宣传部（章）
中华人民共和国国家工商行政管理总局（章）
中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局（章）
国家安全生产监督管理总局（章）
国务院法制办公室（章）
国务院纠正行业不正之风办公室（章）
二○○七年十月十八日