深圳经济特区职业技能鉴定条例
广东省深圳市人大常委会
深圳经济特区职业技能鉴定条例
(1997年2月26日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过
2009年7月21日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)
第一章 总 则
第一条 为了规范职业技能鉴定活动,促进劳动者职业技能水平的提高,根据法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称职业技能鉴定,是指依据国家职业(工种)技能标准或者相关职业(工种)技能规范对劳动者的专业知识和技能水平进行考核,认定其职业资格,并由市劳动行政部门(以下简称市劳动部门)核发相应职业资格证书的活动。
职业资格等级按照有关规定分为初级技能(五级)、中级技能(四级)、高级技能(三级)、技师(二级)、高级技师(一级)。
国家对特殊行业职业技能鉴定另有规定的,从其规定。
第三条 职业技能鉴定遵循客观、公开、公正、规范的原则。
第四条 市、区人民政府(以下简称市、区政府)应当采取措施,鼓励劳动者根据自身职业发展和就业需要,自愿参加职业技能鉴定,提高职业技能水平。
用人单位应当支持劳动者参加职业技能鉴定。
第五条 市劳动部门应当根据实际需要,对国家未发布职业(工种)技能标准的新职业(工种)组织制定相关职业(工种)技能规范并纳入职业技能鉴定范围;对国家已发布职业(工种)技能标准的,可以对相关内容进行补充。
第六条 鼓励行业协会、企业以及其他组织根据行业发展需要,在劳动部门以及其他有关部门的指导下,对国家未发布职业(工种)技能标准的新职业(工种)拟定职业(工种)技能规范。
按照前款规定拟定的新职业(工种)技能规范,对深圳经济、社会发展有重要影响的,市政府可以给予适当补贴。新职业(工种)技能规范的内容被国家采纳的,市政府应当给予适当奖励。
第二章 管理机构
第七条 市劳动部门是职业技能鉴定工作的主管部门,负责对职业技能鉴定活动进行管理和监督。
区劳动部门对本行政区域内的职业技能鉴定活动进行监督检查。
第八条 设立深圳市职业技能鉴定委员会(以下简称鉴定委员会),履行下列职责:
(一)审议职业技能鉴定的相关政策和事业发展规划;
(二)就职业技能鉴定工作的重大问题向市政府或者相关部门提出建议;
(三)确定各职业(工种)专业技术专家小组,制定其工作规则。
鉴定委员会由市劳动、人事、发展改革、建设、交通等部门代表以及工会、行业协会代表和有关专家组成。
市劳动部门职业技能鉴定指导机构(以下简称鉴定指导机构)是鉴定委员会的日常办事机构。
第九条 鉴定委员会下设各职业(工种)专业技术专家小组,履行下列职责:
(一)专业指导与技术咨询;
(二)考评人员资质审核;
(三)复核劳动部门交办的有技术争议的鉴定结论;
(四)鉴定委员会交办的其他技术性工作。
专业技术专家小组成员由鉴定委员会从符合下列条件的人员中聘任,并应当征求工会、行业协会和行业主管部门的意见:
(一)具有本职业(专业)高级技师以上资格或者高级以上专业技术职称;
(二)长期从事本职业(专业)工作,具有相应职业(专业)丰富的理论和实践经验,并在本职业(专业)领域有较大影响;
(三)具有良好的职业道德。
第十条 鉴定指导机构履行下列职责:
(一)负责鉴定委员会的日常工作;
(二)组织、协调全市职业技能鉴定工作;
(三)建立职业技能鉴定试题库;
(四)聘用、培训和考核考评人员、督考员;
(五)对职业技能鉴定机构进行业务指导。
第三章 鉴定机构和考评人员
第十一条 本条例所称职业技能鉴定机构(以下简称鉴定机构),是指在市劳动部门核准的范围内从事职业技能考核活动,具有法人资格的企业、事业单位或者社会团体。
第十二条 具有法人资格的企业、事业单位和社会团体从事职业技能鉴定应当具备下列条件,并向市劳动部门申请核准:
(一)有十名以上具有鉴定工作经验的管理人员,其中专职管理人员不得少于五人;
(二)具有与所鉴定职业(工种)和等级相适应的考核场地及符合国家标准的仪器设备、检测手段等考核条件。
市劳动部门应当自受理申请之日起二十个工作日内做出是否核准的书面答复。
第十三条 鉴定机构从事职业技能考核活动按照物价管理部门规定的标准收取鉴定服务费用。
第十四条 市劳动部门应当按照有关规定对鉴定机构的考核条件和考核质量定期组织检查、评估。
第十五条 市劳动部门应当定期将鉴定机构的名称、地址、考核范围等有关信息通过政府网站、新闻媒体等向社会公布。
第十六条 考评人员是对劳动者专业知识和技能水平进行考核、评定的人员。
考评人员分为高级考评员、考评员。
高级考评员可从事高级技师、技师和高、中、初级职业资格的考核评定;考评员可从事高、中、初级职业资格的考核评定。
第十七条 考评员应当具备下列条件:
(一)具有技师以上资格或者中级以上专业技术职称;
(二)有三年以上相应职业(工种)从业经历;
(三)具有良好的职业道德。
高级考评员应当具备下列条件:
(一)具有高级技师资格或者高级专业技术职称;
(二)有五年以上相应职业(工种)从业经历;
(三)具有良好的职业道德。
符合前款规定的人员经个人申请、所在单位或者行业组织推荐,由相应的职业(工种)专业技术专家小组进行审核;通过审核的,由鉴定指导机构组织培训,根据实际需要聘为相应职业(工种)的考评员、高级考评员,并列入考评员、高级考评员名册。考评员、高级考评员名册应当向社会公开。
考评员、高级考评员聘期为两年,期满后可以续聘。
第十八条 督考员是对职业技能考核和评定实施监督的人员。
督考员由鉴定指导机构从具有两年以上鉴定工作经验的高级考评员以及其他人员中聘任。
第四章 鉴定程序
第十九条 从事国家规定必须持证上岗的职业(工种)的劳动者,实行毕业证、职业资格证书双证制度的职业(技术)院校的毕(结)业生,应当申请职业技能鉴定,取得相应的职业资格证书。
其他劳动者可以自愿申请职业技能鉴定。
第二十条 按照国家职业(工种)技能标准进行鉴定的职业(工种),按相关规定的条件报考。
市劳动部门可以根据实际需要,对相关报考条件进行必要补充。
劳动者参加国家、广东省以及本市劳动部门、行业主管部门、总工会等主办的职业技能竞赛,获得下列奖项之一的,可以直接申请技师职业资格认定,并免于相关考核:
(一)获得国家级技能竞赛表彰的;
(二)获得省级技能竞赛前十名的;
(三)获得市级技能竞赛前六名的;
(四)获得省级、深圳市级技术革新三等奖以上的。
第二十一条 劳动者按照报考条件,持有关证明材料到指定地点报名、接受资格审查,交纳鉴定费用并领取准考证。
劳动者领取准考证时应当对个人信息资料予以确认,发现有误的,应当在考试前申请更改。
第二十二条 在本市就业的困难劳动者,参加职业技能鉴定的,可以申请减免鉴定费用。
按照本条规定减免的费用由财政负担。
第二十三条 鉴定指导机构应当定期向社会公布职业技能鉴定项目、报名地点及考核时间。
第二十四条 鉴定机构应当于每次考核前从考评人员名册中随机抽取考评人员组成考评组。确定的考评人员名单应当报鉴定指导机构备案。
确定的考评人员名单应当保密。
第二十五条 职业技能考核试题由鉴定指导机构从国家和广东省劳动行政主管部门建立的试题库中抽取;国家和广东省劳动行政主管部门尚未建立试题库的,考核试题从鉴定指导机构建立的试题库中抽取。
鉴定机构应当在考核当日到鉴定指导机构提取试题。
第二十六条 理论考核的考卷应当在考核完毕当日送鉴定指导机构,由鉴定指导机构组织考评人员进行评分。
操作考核由考评组进行现场考核、现场评分。鉴定机构应于考核结束当日将操作考核成绩报鉴定指导机构。
督考员对考核鉴定过程进行现场监督并予以记录,向鉴定指导机构报告。
第二十七条 鉴定指导机构应当于考核结束之日起十个工作日内,公布考核成绩。
对考核合格者由市劳动部门核发相应的职业资格证书。
第二十八条 劳动者对本人考核成绩有异议的,可以在成绩公布之日起三十日内向鉴定指导机构申请成绩核查。
鉴定指导机构应当自受理之日起十个工作日内进行成绩核查,告知申请人核查结果。
第二十九条 鉴定机构承担对深圳经济社会发展有重要影响的特殊职业(工种)或者新职业(工种)的考核工作,考核成本较高的,市政府可以给予适当补贴。
第三十条 劳动者对鉴定机构和考评人员在职业技能考核活动中的违法行为有权向劳动部门举报。劳动部门应当及时予以查处。
第五章 法律责任
第三十一条 鉴定机构有下列行为之一的,由市劳动部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,由市劳动部门撤销核准:
(一)超出核准范围实施职业技能考核的;
(二)在考核过程中弄虚作假、徇私舞弊的。
第三十二条 鉴定机构擅自增加收费项目、提高收费标准的,由价格管理部门责令退回多收的费用,并按照有关规定予以处罚;情节严重的,由市劳动部门撤销核准。
鉴定机构的考核条件、考核质量经检查、评估不合格的,由市劳动部门责令停止考核活动、限期改正;逾期不改,或者整改后仍达不到要求的,撤销核准。
第三十三条 劳动者在职业(工种)技能鉴定中有下列行为之一的,由鉴定指导机构取消其当次考核鉴定资格或者考核成绩:
(一)提供虚假材料或以其他不正当手段获取考核资格的;
(二)抄袭或者有其他违规作弊行为的;
(三)让他人冒名顶替参加鉴定的。
劳动者有本条第一款第一项、第二项规定的行为的,两年内不得参加职业技能鉴定。
劳动者有本条第一款第三项规定的行为的,处五千元以上一万元以下罚款,五年内不得参加职业技能鉴定。
冒名顶替他人参加职业技能鉴定的,由市、区劳动部门没收违法所得,并处五千元以上一万元以下罚款;五年内不得参加职业技能鉴定。
组织他人冒名顶替参加职业技能鉴定或者组织其他违规作弊行为的,由有关机关依法处理。
第三十四条 考评人员、督考员营私舞弊、滥用职权的,由鉴定指导机构予以解聘,不得再聘。
第三十五条 窃取、贩卖职业技能鉴定试题,伪造、变造或者买卖职业资格证书的,由有关部门依法处罚。
第三十六条 劳动部门及有关部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由任免机关或监察机关依法给予处分。
第六章 附 则
第三十七条 对本条例第六条、第八条、第二十二条、第二十九条规定的事项,由市政府在本条例施行之日起六个月内制定具体实施办法。
香港、澳门、台湾地区居民及外国人在本市申请职业技能鉴定的,参照本条例执行。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第三十八条 本条例规定罚款处罚的,市劳动部门应当制定具体实施标准,与本条例同时施行。
第三十九条 本条例自2010年1月1日起施行。
道路交通事故严格责任原则研究
翟巍(华东政法学院民商法方向法学硕士)
一、严格责任原则简介
(一)定义
道路交通事故严格责任归责原则的定义为:“道路交通侵权责任的追究不考虑侵害人的过错问题,只要其行为形成损害结果,侵害人就要承担侵权责任。”(尽管实践中道路交通事故侵害人不只限于机动车方,还可能包括行人等非机动车方,但由于后者为侵害人的情形较为少见,故学界在严格责任理论研究中一般对此忽略不计)
在最核心的意义上,道路交通事故严格责任原则是指道路交通事故侵害人在实施某种交通运行行为时,如果导致他人损害发生,他仅能通过证明法定的免责条件来免除自己的责任,而不能通过证明自己没有过错来免除自己的责任。
作为一种责任分配理论,道路交通事故严格责任的真正作用不是解决责任的归属,而是解决损失的分担(loss distribution)。 严格责任抛开了过错的问题,责任的追究与侵害人有无过错没有关系,只要其行为带来了损害,他就要承担侵权责任。
(二)免责条件
刘新辉先生认为,道路交通事故严格责任的免责条件必须是受害人故意,不可抗力不能成为免责理由。
笔者认为,刘新辉先生的观点失之偏颇,它既没能反映道路交通事故归责原则的发展历史,又不能全面反映现实,还可能造成概念的混淆。在1866年Fletcher v. Rylands一案中,Blackburn法官首创严格责任,此后在英美侵权法中,学者提出的严格责任的抗辩事由包括不可抗力、原告的过错、原告的同意、第三人的行为和制定法的授权。 后不可抗力、第三人行为、制定法授权在英美侵权法中逐渐不再成为严格责任的抗辩事由。 但在大陆法系国家立法中,严格责任的免责条件颇为复杂,且时有变化。如果将道路交通事故严格责任的免责条件硬性规定为单一的“受害人故意”,将使大陆法系国家大量的符合严格责任精神要旨的立法例由于所谓的免责条件不适格而无法准确归类。
(三)严格责任原则与无过错责任原则关系研判
学界名家对严格责任原则与无过错责任原则两个概念的关系存在较大分歧,以梁慧星先生为代表的大陆多数学者在严格责任的意义上使用无过错责任概念。据张民安先生考证,我国大陆绝大多数学者将无过错责任等同于英美法中的严格责任和大陆法中的危险责任,在严格责任的意义上使用无过错责任概念,实际源于我国台湾民法学者的观念(我国台湾民法学者大多将无过错责任与严格责任完全等同),而这犯了以讹传讹的错误。 实质上,大陆法系无过错责任是国家对受到损害的臣民所承担的一种社会责任和共同责任,它并非属于侵权行为法所调整范畴,而属于社会保障法的范畴;我国大陆绝大多数学者所论及的无过错责任概念实际上是指严格责任和危险责任。 而且,我国大陆许多学者常将无过错责任原则与过错推定原则概念混用。
有基于此,笔者在行文中采行“严格责任”概念,否弃“无过错责任”概念。笔者认为,道路交通事故严格责任归责原则的定义应为:“道路交通侵权责任的追究不考虑侵害人的过错问题,只要其行为形成损害结果,侵害人就要承担侵权责任。”道路交通事故严格责任此定义与我国大陆多数学者论述的“无过错责任”定义相同,近期在法学界人士论述的概念选择中,前者似已有取代后者之势。
须注意的是,在英美法中存在有独立的有别于大陆法的无过错(失)责任原则概念。在何勤华先生主编的《美国法律发达史》一书中,认为无过失责任(Liability without fault)与严格责任存在明显不同;依据严格责任,当被告造成对原告的某种明显损害时,被告应当负责,而不必考虑被告的故意和过失程度,但允许加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的损害而主张减轻或免除责任。然而,“无过失责任”既不考虑加害人过错程度,亦不考虑受害人过失。
而依据《牛津法律大辞典》,英美法无过错(失)责任(Liability without fault)涵义为:“一般而言,在英美法中,人身伤害或损失的损害赔偿责任的成立取决于能否证明损害系在行为方有过错,即故意或过失的情势下所为或任凭发生,及实施的不法行为或懈怠行为。然而,在一些诸如工人损害赔偿之类的案件中,法律规定如果人身伤害是由雇佣所致或在雇佣过程所致,雇主则应负赔偿责任,而无需有关过错的证据。随后,关于在其他许多案件中,尤其在公路交通事故中应实行无过错责任以确保受害者在即使无法证明行为人过错的情况下也能得到赔偿的设想得到竭力主张。在刑法中,一般规则是刑事责任的成立要求犯罪行为者故意或放任地实施犯罪行为,但在其他许多案件中,责任的成立则不以这些心理因素或能被称为过错的因素的存在为前提。”
笔者认为,根据《牛津法律大辞典》这一权威定义,英美法中的无过错(失)责任原则与严格责任原则虽表述相异,内涵应基本等同。
(四)严格责任原则与过失相抵关系研判
过失相抵,是指在因债务不履行或侵权行为发生损害赔偿责任的场合,受到损害者,即债权人或者受害人方也有过失时,法院考虑这一情况减少损害赔偿的金额。在欧美,虽然并非本来意义上的相抵,但英美的“比较过失(comparative negligence)”、欧洲大陆国家的“双方过失(德Mitverschulden;法faute commune)”的概念也发挥着同样的机能。 过失相抵原则有两个要件,一是受害人有过失,二是受害人的过失行为须助成损害的发生或扩大。
在道路交通事故侵权行为法严格责任原则的调整范围内,是否适用过失相抵原则,有两种观点,一种观点认为在严格责任原则归责的范围内不适用过失相抵原则,因为既然严格责任原则调整的侵权行为不考虑道路交通事故行为人的过错,那么对事故受害人的过错也无理由进行过失相抵。另一种观点认为,过失相抵原则是道路交通事故侵权损害赔偿责任的一般调整原则,具有普遍适用性。
笔者认同第二种观点,认为严格责任原则适用过失相抵。因为依据严格责任原则定义,道路交通事故严格责任原则并非绝对地不考虑行为人过错,其仅是在“侵权责任追究”的角度不考虑行为人过错,并且严格责任原则仅是不考虑“道路交通事故侵害人的过错”,并未限定为不考虑“道路交通事故一切行为人”的过错。有基于此,若道路交通事故采行严格责任原则,其应可适用过失相抵。理由是,过失相抵“考虑受害人的过错”是基于“减轻侵害人责任”的角度而非“侵权责任追究”的角度,其考虑的是并未被严格责任原则定义所排斥的“受害人的过错”。故道路交通事故严格责任原则调整范围内应可适用过失相抵原则。
二、诸种学说
(一)中国大陆主流说
梁慧星先生认为,道路交通事故归责原则应实行无过错责任(严格责任)的法律依据有三:
1、报偿责任理论,即“利之所存,险之所担”;该理论肇始自罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚,由于道路交通事故中机动车一方当事人是机动车运行利益的直接获得者,所以由其承担运行中所发生事故带来的损失,符合经济理性原理与民法公平、合理原则;2、危险控制理论,即谁能够控制、减少危险,谁承担责任;机动车保有人对机动车这一危险的高速运输工具具有直接的控制力,因此若道路交通事故发生,机动车保有人很可能存在控制不力的因素,故有必要通过严格责任的施行来促使机动车保有人保持高度谨慎的驾驶义务;3、危险(损失)分担理论,即道路交通事故是现代文明的副产品,应当由享受现代文明成果的全社会成员分担其衍生的损害。若由机动车保有方承担事故损失,其可通过提高运费与责任保险的形式,最终将损失转嫁给整个社会,由全社会成员来分担道路交通事故带来的损害。
梁慧星先生的“三依据”说为大陆民法学界支持严格责任原则的主流学说。
(二)西方通说
西方多数学者认为,道路交通事故严格责任与以过错为基础的侵权责任相比,有以下优势:1、比后者更能达到有效的威慑作用;2、增加了受害者能够获得补偿的机会;3、是一种有效的控制手段,防止夸大损失或者将损失转嫁给富人(“deeper pockets”);4、可以确保从危险活动中得利的人赔偿因其危险活动而造成的损失;以及5、比过错责任更具有可操作性。
(三)日本有力说
日本著名学者加藤一郎认为,作为无过失责任(严格责任)的根据,可以有报偿责任、危险责任(危殆责任)、原因责任、具体的公平主义等等,其中报偿责任和危险责任最有说服力。1、报偿责任主义之思考方法为:利益之所在即为损失之所归。在利益的产生过程中,如果造成他人损失的话,从该利益中作出赔偿,这是公平的。在这其中,存在一个限度是正当的,在这一思考方法中,加害者仅以其所获得的利益为限作出赔偿,损害若超过利益的范围的场合,就不能获得救济。在此,若这样认为的话,还必须借助于危险责任的其他原理。 2、危险责任主义,是指危险的管理者,对于由此而生之损害负赔偿责任。在此,对于危险物的管理者来说,是对其课加了强度的注意义务,特别是绝对的注意义务所产生的造成危险者,对此危险应负绝对的责任。这一思考方法也是正当的。因此,作为无过失责任之根据,和报偿责任相比,危险责任也是有力的根据。
加藤一郎先生认为,报偿责任和危险责任以外的根据,作为无过失责任论的根据,并不重要。例如,原因责任主义所主张的,由于物品设施等所造成的损害,作出这一原因的人,必须赔偿由此而产生的损害,实际上的产生的结果和危险责任相似。此外,所谓的具体的公平正义,认为损害不能仅由加害者或被害者一方负担,而须对应具体的事情在两者之间作公平的分担,但是问题在于,所谓“具体的事情”指什么,仅仅根据这一点并不足以说明负担责任的依据。
在道路交通事故严格责任原则的支持学说中,加藤一郎先生的报偿责任与危险责任学说在日本为有力说。
(四)其他学说
此外,支持严格责任原则的学说还有偏差说、损失补偿说(保护弱者说)。
偏差说认为,偏差(errors)是人类与生俱来的一种神经和智力的缺陷,道路交通事故是人自身偏差缺陷造成的一种不可避免的概率事件,道路交通事故当事人并无过错可言,不具道德上的可非难性。有基于此,道路交通事故应采行严格责任原则,并用“偏差”概念来取代加害人的“过错”概念,以从客观合理的角度实现事故发生后有效救济的目的。
损失补偿说(保护弱者说)认为,侵权行为法应注重事故损失的有效补偿,而不应拘泥于事故当事人行为的可归责性;因此法律应倾向于保护受害者一方(通常在经济上处于弱者地位),使损失由通常具有承担能力的侵害方(不考虑其过错)做出补偿,从而使事故损失能得到全面及时地补偿。
美国最高法院在审理“Grissell v. Hausatonic”一案时认为“虽然被告没有过失,但终究是他导致了灾害,事故发生后,如果无辜的双方必有一方不免受损失时,与其令无行为人承担,不如让行为人承担更为合理”。
该判例所体现的学说理念亦倾向于支持严格责任原则。
三、相关立法例、判例