关于印发天津市区县经营性用地集中交易管理办法的通知

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关于印发天津市区县经营性用地集中交易管理办法的通知

天津市国土资源和房屋管理局


关于印发天津市区县经营性用地集中交易管理办法的通知

津国土房用〔2012〕205号



各区、县国土分局,滨海新区规划国土局,有关单位:
  经2012年5月18日第14次局长办公会研究决定,现将需继续施行的《天津市区县经营性用地集中交易管理办法》重新印发给你们,请认真遵照执行。



二〇一二年六月九日


天津市区县经营性用地集中交易管理办法

  第一条 为加强全市经营性用地集中统一交易管理,规范操作程序,明确责任和分工,保证工作效率,依据《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号)等规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称区县经营性用地是指本市规划环外环以外各区县辖区范围内,按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,必须以招标、拍卖或挂牌方式出让的商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地。
  第三条 天津土地交易中心是本市唯一的土地交易专门机构,是全市以招标、拍卖、挂牌方式实施公开出让土地的土地有形市场。
  区县经营性用地土地使用权出让,应当在天津土地交易中心以招标、拍卖、挂牌方式实施公开出让。
  区县经营性用地集中交易工作由市国土资源和房屋管理局(以下简称市国土房管局)负责统一管理。
  第四条 各区县国土资源管理部门应当按照年度土地供应计划,于每季度第三个月的20日前,将下季度拟出让经营性用地地块信息,报市国土房管局土地利用处(以下简称市局土地利用处)备案。
  第五条 出让前的经营性用地项目,由所在区县国土资源管理部门负责按照有关规定组织完成权属审核、勘丈测绘、地价评估及确认等各项前期准备工作,并编制土地出让方案报所在区县人民政府批准。
  第六条 土地出让方案经所在区县人民政府批准后,区县国土资源管理部门应当持土地出让方案及相关资料,到市局土地利用处提出进入天津土地交易中心公开出让的备案申请,办理出让项目备案手续。
  未经备案的经营性用地不得实施出让工作。
  第七条 出让项目申请备案应当提供以下资料:
  (一)经营性开发用地出让项目备案登记申请表;
  (二)项目土地出让方案;
  (三)区县人民政府的批复文件;
  (四)年度经营性土地供应计划;
  (五)权属证明文件;
  (六)出让地块位置图及现状图;
  (七)宗地界址图;
  (八)规划部门出具的规划条件;
  (九)土地评估报告;
  (十)评估地价确认文件;
  (十一)其它相关资料。
  以上第(二)、(三)、(九)、(十)须留存正本。其他各项查验正本,留存复印件,并在复印件上加盖“与正本核对无误”专用章。
  第八条 土地出让方案应当包括以下内容:
  (一)土地坐落、四至、出让面积;
  (二)土地来源情况(收购整理前的土地所有权性质、用途及权属状况等);
  (三)收购整理情况(农用地转用、征地拆迁补偿、地块现状等);
  (四)抵押、查封及权属纠纷核查情况,土地使用权收回及权属变更手续办理情况;
  (五)地块规划用途及规划条件;
  (六)出让年期;
  (七)土地级别及基准地价标准(属尚无基准地价的区域应予注明);
  (八)土地价格评估及评估地价确认情况;
  (九)收购整理成本和出让价格的测算及底价确定的情况;
  (十)拟采取公开出让方式;
  (十一)实施出让时间安排;
  (十二)其它需要说明的事项。
  第九条 市局土地利用处负责查收区县土地出让项目的备案材料。经审查,报备资料符合本办法第七条、第八条规定的,应当予以受理备案登记。对土地出让信息不完整或附件资料不齐备的,当场告之不予受理备案登记,并一次性告知需要补充的资料。
  第十条 对受理备案登记的项目,天津土地交易中心根据市局土地利用处签发的土地出让项目受理备案登记通知书,对是否达到“净地”条件等情况进行现场查勘和核实,并在4个工作日内将有关情况书面反馈市局土地利用处。
  现场查勘应当认真细致,反馈的情况应当与地块现状实际情况相符。
  第十一条 市局土地利用处根据国家法律、法规和本市有关规定及天津土地交易中心现场查勘反馈情况,对申请进入天津土地交易中心交易的土地出让项目进行审核,2个工作日内提出备案意见,报市国土房管局主管领导(以下简称局领导)批准。
  第十二条 土地出让项目有下列情形之一的不予备案:
  (一)没有进行或完成土地收购整理,未达到“净地”条件的;
  (二)土地使用权未收回或存在抵押、查封及权属纠纷等问题;
  (三)拟出让用途与规划用途不符的;
  (四)出让底价低于评估确认地价,或计算政府收益部分(扣除征地、房屋征收补偿等整理费用和基础设施配套费)低于出让底价25%的;
  (五)有失公平竞争的限制条件;
  (六)法律、法规规定的其它项目。
  第十三条 经局领导批准同意的土地出让项目备案审核意见,加盖市国土房管局公章反馈区县国土资源管理部门。
  对准予备案的,市局土地利用处应当将准予备案通知及备案资料一并抄送天津土地交易中心,天津土地交易中心应当做好备案地块出让的相关准备工作。
  未予备案的,由区县国土资源管理部门按照反馈意见,对原土地出让方案进行修改、完善,并做好涉及的相关工作,重新报区县人民政府批准后,再提出备案申请。
  第十四条 土地出让项目备案审核工作,应当自受理备案登记日起10个工作日内反馈备案意见。
  第十五条 区县国土资源管理部门应当确保土地出让项目报备资料内容的详实和准确。
  对于在实施招标、拍卖、挂牌出让前,发现土地出让项目报备资料内容存在失实、有误及其他有失公平竞争等问题的,市国土房管局可依法变更或撤销原备案意见,并暂缓或停止在天津土地交易中心进行土地公开出让工作。
  对于已经出让的土地,因土地出让项目报备资料内容存在失实、有误及其他有失公平竞争等原因导致后续工作产生问题的,相关法律责任、经济责任由区县国土资源管理部门承担。
  第十六条 准予备案的土地出让项目,所在区县国土资源管理部门应当按照要求时限,到天津土地交易中心办理经营性用地集中交易的相关手续。
  天津土地交易中心与区县国土资源管理部门协商、确定出让的具体时间,并共同编制招标、拍卖、挂牌文件。
  第十七条 实施土地出让应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或者挂牌公告。公告由天津土地交易中心与所在区县国土资源管理部门共同发布。发布渠道主要包括以下媒体:
  (一)《天津日报》;
  (二)天津招标投标网(www.tjztb.gov.cn);
  (三)中国土地市场网(www.landchina.com);
  (四)天津市国土资源和房屋管理局政务网(www.tjfdc.gov.cn);
  (五)天津土地交易中心网站(www.tjlandmarket.com)。
  第十八条 土地出让项目招标标底,拍卖和挂牌起叫价、起始价、底价,以及参与竞买资格,由区县国土资源管理部门根据项目的具体情况报区县人民政府批准确定。招标标底和拍卖、挂牌的底价,在招标、拍卖、挂牌出让活动结束之前应当保密。
  确定竞买资格应当遵循公平、公正的原则,不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标竞买人。
  竞买资格有特殊要求的,申请备案时区县国土资源管理部门应当提供有关法律法规依据,负责在实施土地公开出让时,对竞买申请人进行资格审查,并做好解释工作。
  第十九条 招标、拍卖、挂牌出让的组织实施应当符合《天津市招标拍卖挂牌出让国有土地使用权管理暂行办法》的规定程序,在市公证处监督下进行,区县国土资源管理部门现场参加。
  第二十条 以招标方式出让土地使用权的,土地出让招标前,天津土地交易中心应当在市公证处监督下,在市级专家库和所在区县专家库中随机抽取评标人,组成评标小组。其中,市级专家库抽取4人,所在区县专家库抽取5人。
  各区县国土资源管理部门应当将本区县评标专家库成员名单提交天津土地交易中心。
  第二十一条 招标、拍卖、挂牌出让活动结束时,天津土地交易中心、区县国土资源管理部门应当与竞得人签订《成交确认书》。《成交确认书》一式三份,天津土地交易中心、区县国土资源管理部门、竞得人三方各执一份。
  第二十二条 土地出让成交的2个工作日内,天津土地交易中心应当将《成交确认书》报市局土地利用处备案,同时分别在有形市场和中国土地市场网、天津招标投标网、天津土地交易中心网站上发布成交结果信息。
  第二十三条 区县经营性用地在天津土地交易中心实施公开出让后,由所在区县国土资源部门与土地受让方签订土地使用权出让合同,收取土地出让金,并上缴区、县财政。
  第二十四条 已签订土地使用权出让合同的,区县国土资源管理部门应当在合同签订之日起5个工作日内,将合同文本报送市局土地利用处和天津土地交易中心。
  天津土地交易中心负责按项目将出让方案等有关资料,以及招拍挂出让文件、成交确认书、土地使用权出让合同等,进行整理存档、登记、统计工作。
  第二十五条 各区县经营性用地土地使用权公开出让后,凡涉及依法改变土地使用条件的,由天津土地交易中心负责按照原公告发布渠道进行公示。公示期间有竞买申请的,天津土地交易中心重新组织公开出让。
  第二十六条 本办法自2012年6月9日起施行,至2017年6月8日废止。天津市国土资源和房屋管理局印发的《天津市区县经营性用地集中交易管理办法》(津国土房地市〔2006〕605号)同时废止。



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我国劳动争议案件举证责任制度变迁小结

文/武志国 woo_eye@yahoo.com.cn

本文就我国劳动争议案件举证责任规定变迁的仓促总结,水平有限,仅供参考,以提示潜在的劳动争议当事人了解劳动争议案件举证规则和提供证据方式的特殊性,证据直接目的是为了查清事实,但证据往往会造成利益诉求的最终障碍,应当引起用人单位和劳动者的重视。

一、 劳动争议举证责任分配规则概述
所谓证明责任,是指当事人对讼诉中提出的主张提供证据加以证明的责任。举证责任的分配规则包括一般规则、倒置规则和特殊规则。所谓举证的一般规则,即“谁主张,谁举证”的规则。举证责任倒置是指按照法律要件分类就在双方当事人之间分配证明责任后,对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任,转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。所谓举证责任的特殊规则,是指在特殊情况下不存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置,依照法律和司法解释规定的一般举证规则又无法确定举证责任承担的情形,由裁判机构根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力、证据距离等因素,确定举证责任的承担。一般来说,举证责任的分配应由法律预先进行设置,但因为法律规定所存在的滞后性和立法者认知能力的局限性,即使法律规定得再严密、再周详,也难以穷举现实生活中发生的那么多复杂的民事活动,使得法律分配举证责任无法满足司法实践的需求,而裁判机构限定当事人举证则是对法律预先设置举证责任无法覆盖的某些特殊情形的补救。
劳动争议是指存在劳动关系的当事人之间因劳动权利与义务问题而发生的纠纷,劳动争议案件举证具有自身特殊性,劳动关系的双方当事人之间存在着签约时的平等性和签约后的不平等性,由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位,使得劳动者在诉讼中对有些事实的举证存在着客观困难。用人单位距离这些证据更近甚至就是证据的掌管者,因而存在举证方面的优势。

二、劳动争议纠纷案件中用人单位的举证责任的法律规定
劳动争议纠纷案件中用人单位的举证责任的法律规定主要包括以下规定:
1、 自1991年4月9日公布施行的《民事诉讼法》
《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。 当前,审理劳动争议案件普通采用的证据规则同其他一般民事案件一样,遵循现行《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的一般原则。“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼法的一般举证原则,劳动争议案件的举证责任,也应当适用这一原则。但由于劳动法的立法目的是保护劳动者合法权益,且劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性,劳动法律关系除了具有一般民事法律关系的平等性外,还具有隶属性、依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的,劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时,往往无法用有效的证据来证明。如果一律规定劳动争议当事人,特别是劳动者一方适用 “谁主张、谁举证”原则,有失偏颇。

2、1993年8月1日施行的《企业劳动争议处理条例》
《企业劳动争议处理条例》第二十五条第三款规定:“仲 裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据”第三十三条第一款规定:“仲裁委员会在处理劳动争议时,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明材料,并有权向知情人调查,有关单位和个人不得拒绝。”上述规定过于笼统,未对劳动者和用人单位承担举证责任进行分配,在实际案件处理中难以把握,甚至能够看出“仲裁机构主动调查”的痕迹,如今,无论是劳动争议仲裁还是诉讼,都已明显从裁判机构的积极主动调查转向了当事人举证模式。

3、自2002年4月1日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称“《证据规定》”)第一条规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”该条体现了行为意义上的证明责任,即当事人要求人民法院就其主张作出裁判,对主张的事实承担的举出证据的证明责任。第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 这即是结果意义的举证责任的法条规定。结果意义上的证明责任,是指在事实真伪不明时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果,这种不利诉讼结果通常表现为实体上的权利主张得不到法院的确认。《证据规定》第一条和第二条在《民事诉讼法》第六十四条的基础上一脉相承,没有突破性的规定。
从劳动争议案件的实践表明完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平不合理的,《证据规定》率先就用人单位承担举证责任做了突破性的规定。《证据规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”这是对民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则的突破,符合劳动争议当事人双方强弱不同的特点,但此规定也不属于“举证责任倒置”的情形。也属于法定合理分配提供证据的责任。《证据规定》第六条只是笼统的规定用人单位作出开除、除名等决定发生劳动争议的举证责任由用人单位承担,并未明确规定用人单位需证明的具体事项。《证据若干规定》虽然并未明确《证据若干规定》其他一般性证据规则也适用于劳动争议案件,但也可推定人民法院审理劳动争议案件可以适用第六条之外的其他一般性规定,司法解释具有法律效力,劳动争议仲裁委员会在劳动争议仲裁程序中的举证规定也应适用该规定。
《证据规则》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”《证据规定》第七条规定了人民法院在此种情况下分配举证责任的一定程度的举证分配权,正所谓举证责任的特殊规则。行使举证分配权的前提条件是必须出现了法律没有具体规定,依相关规定又无法确定举证责任承担的情况下,人民法院才可以根据公平原则、诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。只有在穷尽现有法律规定之后,人民法院才能行使举证分配权对举证责任进行分配。
实践中,用人单位为规避法律义务,常恶意不举证,在此情况下, 《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”《证据规定》第七十五规定了恶意不举证不利推定制度。

4、自2002年4月16日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释(一)》” 第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”该条规定完全同《证据规定》第六条,无突破性规定。《司法解释(一)》与《证据规定》都用“等”字作技术性处理,显得过于简单,可操作性不强。现实中,仍存在着其他劳动争议案件需要用人单位承担举证责任,用人单位处于支配地位,如果用人单位不提供各种发放记录、考核记录及管理记录等,劳动者是无法举证证明的。
《司法解释(一)》第二十一条规定:“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定,裁定不予执行:(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;(二)适用法律确有错误的;(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中,应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。”此条规定了向人民法院申请裁定不予执行劳动争议仲裁裁决书、调解书的应当承担举证责任。

5、自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》
《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”《工伤保险条例》第19条规定,用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的,由用人单位承担举证责任。此款规定与《证据规定》第二条“反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的完全一致。但此规定不属于补充举证责任倒置类型。

6、2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬,而由劳动者提供劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系(雇佣关系与劳动关系至今争议不绝),与民法中的承揽、承包、代理等关系很容易混淆。现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推卸劳动法上的责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》针对未签订书面劳动合同但形成事实劳动关系的情况,确定了三个方面的参考来认定劳动关系,同时规定用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在事实劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等,还规定在上述凭证中,工资支付凭证、社保记录;招工招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录由用人单位负举证责任。“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件由劳动者举证。能证明事实劳动关系的上述各项证据最好能形成证据链条,否则“孤证”或“断裂的证据”证明力很弱,劳动者切勿忽视举证的主动性。在上面的5项证据中“其他劳动者的证言等”也列为证据范畴,但现实中因种种顾忌几乎无法实现,即便给与作证往往也因利害关系的考量使证言被架空。

7、自2006年10月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“《司法解释(二)》”第一条规定:“人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’:(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。” (三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《司法解释(二)》第一条对“劳动争议发生之日”的举证责任进行了明确的界定,规定在劳动关系存续期间产生的支付工资争议和因解除或者终止劳动关系产生的争议,由用人单位承担争议发生之日的举证责任,如单位不能举证证明,则按劳动者主张权利的时间为争议发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,由劳动者承担“劳动争议发生之日”的举证责任。
《司法解释(二)》第十二条规定:“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的,人民法院应当认定申请仲裁期间中止,从中止的原因消灭之次日起,申请仲裁期间连续计算。”第十三条规定:“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的,从对方当事人明确拒绝履行义务,或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起,申请仲裁期间重新计算。” 《司法解释(二)》第十二条和第十三条的规定均属对劳动争议仲裁时效可中止、中断的突破性规定,无论是劳动者还是用人单位,如想享受“劳动争议仲裁未过时效”的好处,就必须自行举证主张。
《司法解释(二)》第二条规定:“拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”该条属于对第一条第(一)项规定的变相强调:在劳动关系存续期间拖欠的工资,且在劳动关系存续期间劳动者提起劳动仲裁,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资之日至劳动者申请仲裁日已经超过六十日的,人民法院支持用人单位的主张,由劳动者承担超过劳动仲裁申诉期限的不利后果。
《司法解释(二)》第三条规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。”该条规定突破了“劳动争议案件先仲裁后诉讼”的一般程序规则,极大便利了劳动者,节约了劳动者所要被拖欠工资的维权时间成本,但劳动者应当承担“用人单位出具的工资欠条”这一证据的责任,否则不能直接按照普通民事纠纷处理。劳动者一般很难掌握未支付工资的证据即“工资欠条”,此类情形多为农民工工资欠条,因此本条款有专门保护农民工工资拖欠争议快速解决的针对性。

8、2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动争议当事人应当就申请仲裁的时效期间中止中断主张承担举证责任。
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”该条仍然建立在“谁主张谁举证”的基本原则之上,只是规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”才由用人单位负责提供。第三十九条中又规定:“当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果”。
《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条的规定,使得在劳动争议的任何事项中只要是属于用人单位掌握管理的证据,都应当由用人单位提供。有人认为上述两条规定加重了用人单位的举证责任,也有人认为这是“举证责任倒置”,笔者不以为然,此种情形属于法律对提供证据责任的合理分配,“用人单位负责提供证据”与“用人单位负责举证”完全是两个概念,并不能等同。劳动关系有隶属性或人身依附性的特征。许多证据掌握在用人单位一方,而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的,专属被用人单位掌握的证据材料自然应由用人单位应当提供,用人单位提供这些证据可以用来证明自己的主张,也可能这些证据在提供后被劳动者用作证据,这些证据包括有利于用人单位的证据,也应包括有利于劳动者的证据。这里的“不利后果”也不完全是“举证不能的不利后果”,即用人单位不提供本来应由用人单位提供的证据的不利后果。
《证据规定》第七十五条规定与《劳动争议调解仲裁法》第三十九十分相近,但遗憾的是法律未予以明确。
《劳动争议调解仲裁法》第三十七条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。”本条确立了仲裁委员会可根据需要依据职能启动鉴定程序(鉴定本身也是举证的一种),而无需当事人的申请。 
笔者以为 ,《劳动争议调解仲裁法》关于用人单位举证方面仍存在很大的问题:1)“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理”的证据范畴界定将在实务中将存很大的争议,劳动者得就“属于用人单位掌管与仲裁请求有关的证据”进行举证或提出依据,无论在劳动争议案件的仲裁还是诉讼,均不能将劳动争议纠纷案件中用人单位的提供证据责任的规定任意扩大理解以及适用,否则将扭曲立法意图。;2)“指定提供的期限”也不明确,应出台相关规定予以明确,避免随意指定导致的时间拖延;3)“用人单位不提供的”也未明确是否包括用人单位愿意提供但是客观不能提供的情形;4)法律也未明确用人单位不提供其掌管的相关证据的不利后果的具体内容,希望审判实践中能从立法精神角度将此种不利后果理解为《证据规定》第七十五条所确立的恶意不提供所持证据支持对方对其的不利主张。另外,目前的立法没有有效的制度或措施应对用人单位伪造证据或没有形成或固定证据或者证据灭失等情况,法律规定需要进一步健全,否则根本无法操作。比如在涉及劳动者提供加班劳动要求加班工资的案件中,对于是否加班的事实,劳动者无法证明,应当由用人单位提供考勤表或考勤机记录,但是考勤表控制在用人单位手中,用人单位甚至可以使加班的考勤记录不记录或消失;在工资标准争议案件中,应当由用人单位提供工资发放的证明证实,如《天津市工资支付规定》第九条规定:“用人单位实行工资支付登记制度。用人单位应建立劳动者工资台帐,用于准确统计劳动者工资支付数据,其主要内容应包括:支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额、实发金额、领取人等书面记录,保存两年以上备查。用人单位应提供劳动者一份个人工资支付清单,劳动者有权向用人单位查询本人工资台帐。”但现实中用人单位往往两本帐,甚至不给劳动者出具前述工资台帐或工资支付清单,即便给付的工资条也没有用人单位的签章或人力资源或财会人员的签名,因此用人单位通过假帐、现金、转账支付或以非工资名义发放报酬,不给工资支付清单导致劳动者工资标准无法查清,此种情况如何让用人单位承担不利后果?按劳动者主张的数额发放?因此,导致现实中仲裁、诉讼的困难,立法应当推行采用定额赔偿制度弥补制度的不足。
另外,《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定:“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”该条明确了用人单位申请撤销劳动争议裁决应当承担的举证责任。

论纪律程序中法律定性的变更问题

何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束,换句话说,公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任;而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实,上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序,目的是对下级的违纪行为作出追究,故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中,自控诉书作出一刻起,违纪事实及应作出的处分便确定下来,嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳;然而,在作出最后决定(decisão final)时,命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下,以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分?倘可以更改,是否必须遵循辩论原则?这就是本文拟讨论的问题。

二、纪律程序的法律性质

从职能性质角度来看,大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员,他们分别受不同的纪律制度约束,经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员,且候补适用于军事化人员〔2〕,故该通则属一般制度;而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员,因此属于特别制度。

上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例,刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而,纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序,换言之,每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法,则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。

三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护

一)法律定性变更的可行性

在对纪律程序作了初步介绍后,现进入本课题的讨论焦点:第一,在纪律预审程序结束后,命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下,可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)?第二,如可以更改,是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见?综观上述两大通则所规定的纪律制度,对此问题均没有规定;根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定,法律无规定之情况,由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述,纪律制度的精神系源自刑事法例,再者,按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神,由此可以得出结论,刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。

在刑事诉讼程序中,基于审检分立原则,法院的审理权力范围由作出控诉(或起诉)一刻起便确定下来,控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下,可否变更该等事实的法律定性这一问题,葡萄牙法学界对此意见不一,尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定:“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚,即使科处更重的处罚亦然,但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更(即使是对嫌犯不利的变更),BELEZA DOS SANTOS支持上述论点,他指出:“大家要清楚知道,对于起诉批示所载的事实的法律定性,终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内,嫌犯是可以对该等事实作出防御;并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的,同样,约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而,在学理上有多方意见认为该规定违宪,G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控,而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时,意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。

然而,1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定,1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题,没有对法律定性的变更作出明确规范:

“第一条
(定义)
一、 为着本法典之规定之效力,下列各词之定义为:
……
f)事实之实质变更:引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更;

第三百三十九条
(控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更)
一、 如在听证过程中得出结果,使人有依据怀疑发生一些事实,其系对案件之裁判属重要,但在起诉书中未描述,又或无起诉时,在控诉书中未描述,而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者,则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯,并在嫌犯提出声请时,给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生,则上款之规定,不适用之。

第三百四十条
(控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更)

一、 如在听证过程中得出结果,使人有依据怀疑发生一些事实,其系在起诉书中未描述,又或无起诉时,在控诉书中未描述,而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者,则主持审判之法官将该等事实告知检察院,该告知之效力等同于提出检举,以便检察院就新事实进行追诉;在正进行之诉讼程序之判罪上,不得考虑该等事实。

二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判,且该等事实并不导致法院无管辖权,则上款之规定,不适用之。

三、 在上款所指之情况下,应嫌犯之声请,主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护,并在有需要时将听证押后。”

这样,葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论,G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更,故不能作出法律定性的变更,但该作者有所保留,认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识,即规范之间存在特殊关系,则可作出变更,但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更,故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补,以便有效保护嫌犯的辩护权;TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解,她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分,并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定,最后葡国立法者采纳上述观点,透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》,在第358条增加一款:“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时,第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。

然而,1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改,故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法,以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕,理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更,因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性;此外,事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此,1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。

二)嫌疑人权利的保护