山东省防震减灾条例

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山东省防震减灾条例

山东省人大常委会


山东省防震减灾条例
山东省人民代表大会常务委员会


《山东省防震减灾条例》已于1999年10月25日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第11次会议通过,现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为防御和减轻地震灾害,保护人民生命财产安全,保障经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国防震减灾法》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事地震监测预报、地震灾害预防、地震应急、震后救灾与重建等活动,适用本条例。
第三条 防震减灾工作实行预防为主、防御与救助相结合的方针,加强地震监测预报和灾害预防,提高抗御地震灾害的能力。
第四条 县级以上人民政府应当把防震减灾工作纳入当地国民经济和社会发展计划,逐步增加防震减灾事业所需经费投入。
第五条 防震减灾工作由各级人民政府统一领导。
县级以上人民政府地震行政主管部门以及经济、公安、民政、建设、卫生等部门,应当按照职责分工,各负其责,密切配合,共同做好防震减灾工作。
第六条 各级人民政府及其有关部门应当鼓励和支持防震减灾科学技术研究以及先进科研成果的学术交流和推广应用,跟踪国际防震减灾科学研究的最新成果,提高防震减灾科学技术研究水平。
各级人民政府及其有关部门应当加强防震减灾宣传教育,增强全社会的防震减灾意识,提高公民在地震灾害中的自救互救能力。
第七条 各级人民政府应当重视地震的群测群防工作,对在防震减灾工作中做出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。
第八条 任何单位和个人均有依法参加防震减灾活动的义务,并有权制止和举报阻碍、破坏防震减灾工作的行为。

第二章 地震监测预报
第九条 省地震行政主管部门根据全国地震监测预报方案,制定本省的地震监测预报方案,并组织实施。
第十条 省地震行政主管部门根据地震活动趋势,提出确定本省地震重点监视防御区的意见,报省人民政府批准。
地震重点监视防御区和重点防御城市的地震行政主管部门,应当制定短期与临震预报方案,建立震情跟踪会商制度,加强对地震活动与地震前兆的信息监测、传递、分析和处理,对可能发生地震的地点、时间和震级加强预测。
第十一条 县级以上人民政府及其地震行政主管部门应当鼓励、扶持地震监测预报的科学技术研究,根据地震监测预报需要和规划要求,加强地震监测台网的现代化建设,更新落后设备,强化监测手段,不断提高监测预报水平。
第十二条 省级和市、县级地震监测台网(站),由省地震行政主管部门统一规划,实行分级分类管理。
地震监测台网(站)的撤销与迁移,由所在地的地震行政主管部门提出申请,报省地震行政主管部门批准。
第十三条 政府投资建设的地震监测台网(站),由地震行政主管部门负责管理,其建设所需投资和维持运转所需经费,按照事权和财权相统一的原则,由同级人民政府负担;企业、事业单位投资建设的地震监测台网(站),由建设单位负责管理,并接受当地地震行政主管部门的业务
指导。
第十四条 新建的一百五十米以上的超高层建筑物、构筑物,必须根据工程性质和防震减灾需要,设置相应规模的强震观测设施,所需资金列入工程项目预算。
新建的核电站、可能诱发地震的大型水库,必须根据防震减灾要求设置地震监测台网,由工程建设单位投资建设并管理,省地震行政主管部门负责审定其台址勘选、设计和技术验收。
第十五条 任何单位和个人不得危害、破坏地震监测设施和地震观测环境,不得干扰和妨碍地震监测台网(站)的工作,不得占用和干扰地震专用通信网的线路、信道及其设施。
第十六条 新建、改建、扩建建设工程,应当避免对地震监测设施和观测环境造成危害和干扰;确实无法避免的,建设单位在工程施工前必须征得省地震行政主管部门的同意,按照国家规定采取相应保护措施,并承担全部费用。
第十七条 地震监测工作实行专业台网(站)监测与群测群防相结合的原则。
地震行政主管部门应当鼓励、支持各种形式的群测群防活动;对地震异常信息,必须及时核实、分析研究并逐级上报。
任何单位和个人观察到与地震有关的异常现象时,应当及时向所在地的地震行政主管部门报告。
第十八条 地震预报实行统一发布制度。省地震行政主管部门负责提出省内及邻近海域的地震长期、中期、短期和临震预报意见报省人民政府,由省人民政府向社会发布,并报告国务院。
第十九条 在已发布地震中期预报的地区,如发现明显地震异常,情况紧急时,当地县级以上人民政府可以发布四十八小时之内的临震预报,同时向上一级人民政府和地震行政主管部门报告。
地震短期预报和临震预报在发布预报的时域、地域内有效。预报期内未发生地震的,原发布机关应当做出撤销或者延期的决定,向社会公布,并妥善处理善后事宜。
第二十条 禁止制造、散布地震谣言。发生地震谣言,扰乱社会秩序时,县级以上人民政府应当组织有关部门采取有效措施,迅速予以澄清。
第二十一条 为避免人工爆破造成地震误传事件的发生,一次齐发爆破用药量相当于四吨T.N.T(梯恩梯)炸药能量以上的,爆破单位在向公安机关申请办理审批手续的同时,必须向省地震行政主管部门提出书面报告。

第三章 地震灾害预防
第二十二条 地震灾害预防,包括工程性预防和非工程性预防。
第二十三条 县级以上人民政府地震行政主管部门,应当根据震情和地震灾害预测结果,会同有关部门编制防震减灾规划和计划,报本级人民政府批准后实施。
修改防震减灾规划和计划,应当报经原审批机关批准。
第二十四条 新建、改建、扩建建设工程,必须达到国家规定的抗震设防要求。不符合抗震设防要求的工程不得开工建设。
制定城市规划,应当充分考虑当地的地震构造环境。选择工程建设场地,必须避开活动断裂。
第二十五条 一般工业与民用建设工程,必须按照国家颁布的地震烈度区划图或者地震动参数区划图规定的抗震设防要求进行抗震设防。
已经建成的建筑物、构筑物,未采取抗震设防措施的,应当依法进行抗震性能鉴定,并采取必要的抗震加固措施。
第二十六条 重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程,必须按照国家和省有关规定在建设项目可行性研究阶段进行地震安全性评价,并根据评价结果,确定抗震设防要求,进行抗震设防。
地震安全性评价工作必须纳入基本建设管理程序。对未按规定进行地震安全性评价的工程建设项目,计划部门不得批准立项,建设行政主管部门不得批准施工。
第二十七条 地震安全性评价结果必须经省或者国家地震安全性评定委员会评审通过,并按项目管理权限由相应的地震行政主管部门审查批准抗震设防要求,作为抗震设防依据。
第二十八条 各级建设行政主管部门应当建立健全建设工程抗震设计、施工专项审查制度。
设计单位必须按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计;施工单位必须按照抗震设计进行施工;监理单位必须按照要求对抗震设防措施进行监理。
建设、设计、施工、监理等单位应当按照各自职责对工程抗震设防质量负终身责任。
第二十九条 各级人民政府及其有关部门应当引导农民建造具有抗震性能的住房,积极推行适合不同地区的乡村抗震住宅设计。
村镇建设中的公共建筑、统建的住房及乡镇企业的生产、办公用房,必须进行抗震设防。
第三十条 地震重点监视防御区的县级以上人民政府应当根据实际需要与可能,在本级财政预算和物资储备中安排适当的抗震救灾资金和物资。
第三十一条 各级教育行政主管部门应当加强对中小学生的防震减灾知识教育,开展防震、避震训练;在地震重点监视防御区和重点防御城市,还应当组织学生进行防震、避震的模拟性演习。

第四章 地震应急
第三十二条 省地震行政主管部门会同有关部门参照国家破坏性地震应急预案制定省破坏性地震应急预案,报省人民政府批准,并报国务院地震行政主管部门备案。
省人民政府有关部门根据省破坏性地震应急预案,制定本部门的破坏性地震应急预案,并报省地震行政主管部门备案。
第三十三条 县级以上人民政府地震行政主管部门应当会同有关部门根据省破坏性地震应急预案,制定本行政区域内的破坏性地震应急预案,报本级人民政府批准,并报上一级地震行政主管部门备案。其中,人口在一百万以上的城市的破坏性地震应急预案,还应当报国家地震行政主管
部门备案。
大型企业、生命线工程和可能引发次生灾害的单位,应当根据当地人民政府的要求,制定本单位的破坏性地震应急预案,并报当地地震行政主管部门备案。
第三十四条 制定破坏性地震应急预案,应当符合本地区、本单位的实际,并根据震情变化和实施中发现的问题,及时进行修订、补充;涉及重大事项调整的,应当报经原批准机关同意。
第三十五条 鼓励、扶持地震应急、救助技术和装备的研究开发工作。
地震重点监视防御区和重点防御城市的县级以上人民政府应当责成有关部门进行必要的地震应急、救助装备的储备和使用训练工作。
第三十六条 破坏性地震临震预报发布后,省人民政府可以宣布所预报区域进入临震应急期。相关的当地人民政府应当按照破坏性地震应急预案,组织有关部门动员社会力量,做好抢险救灾的准备工作。
第三十七条 在临震应急期内,预报区域内各级人民政府应当组织居民进行避震疏散,并有权紧急调用物资、设备、人员和占用场地。有关部门应当对生命线工程和次生灾害源采取紧急防护措施,做好抢险准备。
公安、交通部门应当保障地震应急工作车辆和抢险救灾车辆的畅通。
第三十八条 破坏性地震发生后,省人民政府应当宣布灾区进入震后应急期。震区县级以上人民政府应当立即成立抗震救灾指挥机构,统一组织有关部门实施破坏性地震应急预案。
第三十九条 破坏性地震发生后,省地震行政主管部门以及震区地震行政主管部门应当立即开展现场地震监测预报工作,对地震有关参数做出速报,并及时对震后趋势做出判断。
第四十条 破坏性地震发生后,省地震行政主管部门应当会同建设、民政等有关部门进行地震灾害损失的调查、评估工作。评估结果经省地震灾害损失评定委员会审定后,报省人民政府和国家地震行政主管部门。
第四十一条 根据破坏性地震应急需要,省人民政府可以按照国家有关规定,决定对灾区实行紧急应急措施。
紧急应急措施的解除,由省人民政府宣布。

第五章 震后救灾与重建
第四十二条 破坏性地震发生后,地震灾区各级人民政府及其有关部门应当依法履行救灾职责,迅速组织抢救受灾人员,妥善安置灾民生活,加强医疗救护、卫生防疫等工作,尽快修复被破坏的交通、通讯、供水、排水、供电、供气、供热、输油等工程,并对次生灾害源采取紧急防护
、处置措施。
非地震灾区的各级人民政府应当根据灾情,组织动员社会力量,对地震灾区提供救助。
第四十三条 地震灾区的县级以上人民政府应当组织公安机关和其他有关部门加强治安管理和安全保卫工作,预防和打击各种违法犯罪活动,维护社会秩序,保证抢险救灾顺利进行。
第四十四条 地震灾区的任何单位和个人,应当遵纪守法,自觉维护社会秩序,服从当地人民政府的统一指挥,积极参加救灾与重建活动。
第四十五条 地震救灾资金和物资,通过国家救助、生产自救、公民互助、保险理赔、社会捐赠、自筹、信贷、国外援助等多种方式解决。
救灾资金和物资必须专用,任何单位和个人不得截留、挪用。审计机关和有关部门应当加强对地震救灾资金和物资使用情况的监督。
第四十六条 地震灾区的各级人民政府应当根据震情和抗震设防要求,制定重建规划。严重破坏性地震灾区的重建规划,由省人民政府组织制定。
第四十七条 县级以上人民政府应当对有重大科学价值的典型地震遗址、遗迹采取保护措施。

第六章 法律责任
第四十八条 违反本条例第十四条规定,不按照要求设置强震观测设施和地震监测台网的,由地震行政主管部门责令限期设置。
第四十九条 违反本条例第十五条规定的,由地震行政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十条 违反本条例,有下列行为之一的,由地震行政主管部门责令停止违法行为、恢复原状或者采取其他补救措施;情节严重的,可以处五千元以上十万元以下的罚款;造成损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)新建、改建、扩建建设工程,对地震监测设施或者地震观测环境造成危害,又未依法事先征得同意并采取相应措施的;
(二)破坏典型地震遗址、遗迹的。
第五十一条 违反本条例规定,建设单位不依法进行地震安全性评价,或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由地震行政主管部门责令限期改正,并处一万元以上十万元以下的罚款。
第五十二条 违反本条例规定,不按照抗震设计规范进行抗震设计或者不按照抗震设计进行施工的,由建设行政主管部门责令限期改正,并处一万元以上十万元以下的罚款。
第五十三条 违反本条例,有下列行为之一的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)制造、散布地震谣言或者擅自泄露、发布地震预报意见,扰乱社会秩序的;
(二)阻碍抗震救灾人员执行职务或者进行破坏活动的;
(三)在临震应急期或者震后应急期哄抢国家、集体或者他人财产的;
(四)阻挠抗震救灾指挥机构紧急调用人员、物资或者占用场地的;
(五)对防震减灾工作造成危害,应由公安机关处罚的其他违法行为。
第五十四条 违反本条例,有下列行为之一的,由有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违抗抗震救灾指挥机构命令,拒不承担地震应急任务的;
(二)在地震应急期内不坚守工作岗位,临阵脱逃的;
(三)截留、挪用地震救灾资金或者物资的;
(四)不按规定和实际情况报告灾情的;
(五)国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的。
第五十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第五十六条 本条例自公布之日起施行。



1999年10月25日
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关于执行《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》有关问题的通知

中国建设银行


关于执行《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》有关问题的通知

1990年3月2日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》已于1989年7月发布实行。根据国家外汇管理局有关精神,现将该办法下列条款作如下修改:
一、第一章第三条“建设银行外汇贷款的使用范围包括”:改为“固定资产外汇贷款用于基本建设项目和技术改造项目的工程建设费、技术设备购置费及安装费,其使用范围包括:……。(以下同原文)”
二、第三章第四条第(六)款删去“并出具有关部门同意用外汇收入还款的证明或承诺文件”一句。
三、第三章第四条第(七)款删去“经外汇管理局证明”字样。
四、第五章第十二条中“承担费由借款单位用自有外汇或增加向建设银行外汇借款支付”。一段删掉。
五、第七章附则增列一条“借款单位在签订借款合同后,应按国家外汇管理局《外汇(转)贷款登记管理办法》,到当地外汇管理局分局办理登记手续。”作为第二十条,以后各条依次顺延。
请据此执行。

附:《中国人民建设银行固定资产外汇贷款暂行办法》

第一章 总 则
第一条 为了适应我行开办国际业务的需要,加强对外汇贷款的管理,提高外汇资金使用效益,特制定本办法。

第二章 贷款对象与使用范围
第二条 凡经主管部门批准,实行独立经济核算,具有企业法人资格的国营、集体、外商投资企业(即中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)和其他经济实体,由于生产建设等原因需要外汇资金时,都可以向中国人民建设银行(以下简称建设银行)申请外汇贷款。
第三条 固定资产外汇贷款用于基本建设项目和技术改造项目的工程建设费,技术设备购置费及安装费,其使用范围包括:
(一)企业引进先进适用的技术、设备、材料扩大出口商品的生产能力,以及提高产品质量、增加花色品种、改进包装装潢等所需外汇资金;
(二)企业用于能源开发和利用,以及“三来一补”(来料加工,来样加工,来件加工,补偿贸易)等所需外汇资金;
(三)企业发展交通运输、旅游、文化、科技、卫生等所需外汇资金。

第三章 贷款条件与申请
第四条 借款单位向建设银行申请外汇贷款必须具备以下条件:
(一)取得中国工商行政管理机关发给的营业执照,并在建设银行开立帐户;
(二)具有有权机关批准的项目建议书和可行性研究报告;小型技术改造项目或技术引进项目,可以技术改造方案代替可行性研究报告。基本建设项目和大中型技术改造项目,需提交已批准的初步设计(或扩初设计)和总概算;
(三)项目必须纳入国家和地方基本建设或技术改造计划,并有完备的批准手续;
(四)项目必须符合国家产业政策,经济效益好,产品适销对路,有出口创汇能力和还款能力;
(五)国内配套设备和资金已落实。并具有进口物资清单;
(六)提供与外贸部门或有关单位签订的工贸合同或协议,对享有免税优惠条件的还应提供免税的证明;
(七)项目的担保单位必须是资信可靠,有外汇偿付债务能力的金融机构或企业及建设银行认可的其他单位。担保书需按建设银行要求填写。如以财产抵押,还应提供由保险公司保险的证明文件。
(八)外商投资企业(中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业)申请外汇贷款,应提供经有权机关批准的企业证明书、章程、合同、营业执照、外方资信证明以及由中国注册会计师出具的外商出资验资证明等有关文件。
第五条 借款单位同时具备上述条件,即可向当地建设银行提出申请,填制外汇借款申请书(附件一)。
第六条 当地建设银行应按建设银行有关评估办法,对企业的借款申请及提供的证明和资料进行审查评估。认为可行的,按批准权限连同审查评估意见逐级转报上级建设银行审批。
第七条 贷款项目报经批准后,当地建设银行即可与借款单位签订借款合同(附件二),据以明确有关经济权责。

第四章 贷款期限与利率
第八条 固定资产外汇贷款期限一般为一年以上,五年以下,最多不超过七年。借贷双方应根据评估报告和具体情况协商确定。
第九条 贷款期限,自合同规定第一笔贷款支用之日起,到还清全部贷款本息和费用之日止。
第十条 外汇贷款实行浮动利率。贷款利率根据中国人民银行有关规定和本行资金筹集成本确定。

第五章 贷款的支用与偿还
第十一条 借款单位应在借款合同确定的贷款额度和期限内,向开户建设银行提出年度用款计划,根据用款计划按时支用贷款。对到期未支用部分,建设银行直接将贷款从借款单位的贷款户转到存款户。借款单位应按规定用途使用贷款,同时,应将有关批准文件和订货合同抄送开户建设银行,作为使用贷款的依据。
第十二条 借款单位不按计划用款时,建设银行对其多用部分,按占用天数计收2-5‰的费用。
第十三条 借款单位应按规定用途使用贷款,不得挪用。如有挪用,挪用部分加收100%的罚息,情节严重的,开户建设银行有权停止发放贷款,并限期收回被挪用的贷款。
第十四条 外汇项目贷款,由借款单位用出口产品创汇收入或其他自有外汇还本付息。借款单位到期不能归还贷款的,应在规定的还款到期日三十天前,向开户建设银行提出展期申请,经审查同意后给予展期,未经同意展期的贷款,逾期部分加收30%的贷款利息。
第十五条 借款单位由于不可抗力等原因,不能履行还本付息责任的,由担保单位负责偿还全部贷款本息或按借款合同事先约定,由建设银行将其抵押品清偿贷款本息。
第十六条 借款单位提前归还贷款,应按合同规定,在提前归还前三十天通知开户建设银行。

第六章 检查、监督
第十七条 借款单位应定期向建设银行报送有关工程建设和生产经营的会计、统计报表,并接受开户建设银行对资金使用情况的检查和监督。
第十八条 借款单位在还清贷款前,经营中的资金往来,除建设银行同意者外,均须通过在建设银行开立的帐户办理,不得擅自将资金转移到其他银行或者金融机构。
第十九条 建设银行应对贷款项目建立档案,及时记录有关事项,完整积累资料,据以考核贷款效果,进行贷款总结,不断提高管理水平。

第七章 附 则
第二十条 借款单位在签订借款合同后,应按国家外汇管理局《外汇(转)贷款登记管理办法》,到当地外汇管理分局办理登记手续。
第二十一条 本办法由建设银行总行制定,于一九九○年三月一日起施行。
第二十二条 建设银行所属开办外汇业务的分行,可根据本办法制定实施细则,报建设银行总行及当地外汇管理分局核备。
第二十三条 建设银行总行在本办法下发前制定的外汇贷款办法,凡与本办法有抵触的,均按本办法执行。


  摘要:行政指导是现代行政中一种重要的活动方式。本文以分析行政指导的成因为起点,从经济、政治和文化三个方面论证了行政指导得以产生和发展的必然性。随后,指出虽然因同传统依法行政原则存在冲突而危及其合法性,但是由于行政指导具有弥补法律不足、制衡行政裁量、激发互动合作之功效,与现代实质法治相契合而得以重获合法性。

  关键词:行政指导;依法行政;适法性


  行政指导是指行政主体为谋求当事人为或者不为一定行为,以实现一定行政目的而实施的指导、辅导、劝告、建议以及其他不具有强制力的行为。作为行政主体在行政管理日趋专业化、复杂化的背景下作出的一种创新,行政指导广泛运用于行政实务中,发挥了积极的作用。

  一、依法行政背景下实施行政指导的现实原因

  1. 行政指导是发展社会主义市场经济的本质要求

  中国特色社会主义市场经济具有现代市场经济的一般特征。市场经济是迄今最富活力的一种经济运行载体,它通过利益导向机制高效地对资源进行基础性配置。但是在强烈的利益驱动之下,市场主体往往会产生为了增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向——“反社会倾向”。抑制“反社会倾向”的最恰当的方式是在其损害行为尚处于萌芽状态之时加以积极引导。相比之下,不具有强制力的行政指导更能够发挥作用:强制性行为只是廓清法律的界限,而通过行政指导可以清楚地表达法律的旨意和行政的目的,使相对人理解法律的期待和偏好,对可能损害社会公共利益的行为起到“救人于未倒、防患于未然”的作用。西方主要市场经济国家普遍采纳行政指导作为政府干预经济的方式并且广泛使用。另一方面,中国的社会主义市场经济是长期计划经济转型后的结果,具有自身的特色政府在计划经济时期以全知全能的形象出现,实践中主管部门包办代替,直接干涉企业的经营自主权。行政权过度干预经济生活的结果是扼杀了相对人的积极性和经济的活力。“在市场取向改革的进程中,转变政府职能、完善调控方式,将单一地运用行政权力手段进行管理转变为综合运用经济、法律以及适当的行政手段进行管理,这已经成为人们的共识。” 行政主体在遵循现代市场经济的运行规律的基础上,摒弃“指令行政”而构建“指导行政”,将能够充分发挥其在知识、信息方面的优越性,有效促进社会经济的发展,有助于保护公民在经济领域日益增多的自由权和平等权。

  2.行政指导是建设社会主义民主政治的可靠保证

  二战后的民主化潮流催生了民主行政的发展趋势,这就要求在行政要素和行政过程中应当充分反映相对人的意见。行政指导在相对人自愿与协作之下发生作用,相对人可以根据自身利益理性地做出选择,因此行政指导的结果更容易为相对人所接受。这种民主而高效的制度安排为相对人提供了民主参与行政过程的便利渠道,更符合人本主义理念,切合行政管理实际,有助于重塑政府与公民的新型关系 。同时,行政指导也是推进行政体制改革、政府职能转变的客观要求。中国一直存在行政主体是最能够了解社会公共利益所在的认识,由行政主体为相对人设计行为方式并要求其遵守是实现社会公共利益的最佳方式。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出,当前的“行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应,依法行政面临诸多体制性障碍”,提出“创新管理方式,……充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。“在现代给付国家里,国民已不是行政的客体,而是行政的共同创造者” ,这就要求在行政活动中更加重视相对人的意志和作用。在相对人能够自主决定的领域,行政主体以行政指导的方式向相对人提供必要的信息并给予提示,尊重相对人的选择权利,而不是将自身的意志强加给相对人。这种“柔性行政”的广泛运用有助于实现建设有限政府的目标。

  3.行政指导是传承中华民族法律文化的必然选择

  一国的法治之路必须注重利用其本土资源。中国历史上长期受到儒家文化的影响,形成了以儒家法律思想为主体的法律文化传统,并且经过长期的实践而已经积淀为中华民族的法律文化心理。中国有“礼”的传统,倾向用柔性手段代替强制手段。《论语》中有“礼之用,和为贵”;勒内•达维德亦从比较的视角指出,“许多世纪以来,在中国,人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型……当权者应防止专断;权力的运用要符合礼,并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释,在判决之前先进行仲裁,在惩罚之前先予以警告” 。行政指导正是在现代条件下对这种思想的新诠释:行政指导注重法律精神而不拘泥于法律形式,谋求相对人的同意与协作以达到彼此和谐。此外,中国社会中存在着对于行政主体及其官员的唯上意识和尊重意识,而行政指导与这种意识不谋而合。“道德和习惯往往使人们更自觉地遵守一些符合民族文化传统的规则” 。在同样受到儒家文化影响的日本、韩国和台湾地区,行政指导也被广泛运用于调整社会经济生活,日本更是在世界上成为了成功运用行政指导的典范。可以说,儒家思想是行政指导在这些国家和地区易于推行的重要的文化原因。我国优秀的法律文化传统对当下的行政法制建设产生了持续而深刻的影响;而符合这一文化传统的行政指导也必将获得更为广阔的发展空间。

  由于具有适用广泛、运用灵活、方式多样的特点,行政指导被积极运用于我国现阶段行政管理的诸多领域,取得了有目共睹的成效。但是,在行政指导发展的过程中,出现了行政指导保障措施变成强制行为、行政指导变成行政指令等现象,这与行政指导制度的法律约束程度低不无关系。行政指导的异化现象导致了“依指导行政代替依法行政”,“行政指导冲击依法行政原理”的挑战,中国的行政指导面临严峻的合法性危机。

  二、行政指导的适法性分析

  “其身正,不令而从;其身不正,虽令不从。”实践中行政指导乱象丛生的现状使相对人对其合法性产生质疑,影响了行政指导实效的发挥。行政指导的合法性危机呼唤着行政法学的解救,因而有必要从理论上对行政指导的适法性进行探究。

  1.行政指导与传统依法行政原则的紧张关系

  依法行政原则是行政法最重要的基本原则,是指行政主体在行使行政权管理公共事务的过程中,必须有法律授权并且依照法律规定进行。德国行政法的鼻祖奥托•迈耶依权力分立原则而首次揭示了依法行政原则及其构成:一者谓“法律之规范创造力”,法律对行政权的运行能够产生绝对、有效的拘束效力;二者谓“法律优先”,任何行政活动都不得与现行法律相抵触;三者谓“法律保留”,凡涉及公民权利义务等事项的方面,行政主体只有在法律明确授权的情况下才能实施相应的管理活动。传统依法行政原则的实质是依法律而行政,强调行政活动必须严格根据实证法律的规定,由法律将行政限于无以复加的最小限度。这种注重形式主义的做法是早期资产阶级限制封建势力的产物,却为法律注入了新的内涵和活力,推动了民主政治的发展进程,成为近现代行政法的核心。

  行政指导与作为传统依法行政原则之首要原则的法律保留原则存在明显冲突。法律保留原则划定了立法权与行政权的界限,一切行政活动都必须法律依据,“无法律即无行政”。它的调整范围最早限于干预行政,行政主体可以为公共利益之需要对个人利益加以侵害,但是此种侵害须以征得民意机关的同意——法律授权——为必要;之后法律保留原则拓展到给付行政领域,行政主体为相对人提供物质帮助或者其他服务时亦须得到法律授权并在法定范围内方能作出。但是,行政指导作为一种柔软灵活的行政活动方式,经常是为了弥补“法律空域”而在没有法律规定的情况下做出的,此时行政主体就享有了没有法律明确授权的裁量权。现代行政复杂多变,考验着行政主体的应对能力。为了维护社会公共利益,行政主体基于降低行政成本、提高行政效率之考量,在采取法律规定的强制手段尚不必要时大量运用行政指导等“弱行为前置”的方式进行调整的变通做法,亦与现有法律存在紧张关系。行政指导与传统的依法行政原则之间形成了巨大张力,传统的依法行政原则难以合理解释行政指导这种新型行政活动。

  2.依法行政原则的发展与行政指导的合法化理由

  随着法治由形式法治过渡到实质法治,法律不仅要合乎形式要件,更要合乎实质内容,即法治应追求实现自由平等、公平正义等价值目标。“法”的外延也从法律扩展到一般法律原则和法理。这就要求行政活动既要符合形式法治,也要符合实质上法治。在此背景下,行政主体的委任立法、行政司法等权力运行方式方兴未艾,行政裁量权不断膨胀,这也为行政指导的合法化带来了契机。

  首先,行政指导是在实质法治的基础上对法律不足的弥补。法律是灰色的,而生活之树常青。在社会转型期的中国,制定法难以满足迅速变化发展的社会现实的客观需求。同时,立法也存在“成本——收益”问题,当社会中的法律超过一定数量(边际收益为零)时,继续立法将导致“规模不经济”,此时就应当采用其他社会规范加以调整。“如果法律的制定者对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多而秩序更少的世界。” 法律的缺陷导致“法律空域”的大量存在,但是行政主体绝不能以“法律没有具体规定”为由而拒绝采取行动;尤其是在给付行政中,如果行政主体恪守“无法律即无行政”将会有损于私人利益和社会福祉。法律保留原则的初衷仅在于限制行政权对公民权利的不法侵害,而给付行政将会为相对人带来利益。只要这种利益不损害社会公共利益或者第三人的利益,即使缺少行政行为法的具体规定,行政主体在不违反一般法律原则的情况下就可以为相对人的利益而采用不具有强制力的行政指导等方式,这亦是服务型政府的要旨所在。即使在有制定法规范的情况下,行政指导也是有益补充。由于行政处罚等仅具有单方意思表示的行政行为难于被相对人遵守,所以,行政主体在作出这些行政行为之前首先实施行政指导,有利于取得相对人的理解,从而能够以较低的成本实现行政目标,克服行政中的“法律软地”。在这个意义上,行政主体不再是单纯的法律执行者:通过行政主体的创造性活动,法律的内涵得以丰富,法律的精神得以诠释。

  其次,行政指导是以参与理性修正行政裁量权的努力。罗斯福新政的支持者曾提出了“专家知识模式”的假设为行政裁量权提供合法性支撑:“公共行政有着客观的基础”,行政目标“借助于来自专门经验的知识而予以实现”;行政主体的角色类似于“有着明确目标的经理或规划人员”,所以“行政官员更多地只是享有表面上的自由裁量权,而非真正的自由裁量权” 。但是,经历了市场和政府“双重失灵”的人们认识到社会行为的后果是复杂而难以预测的,而人的知识和能力都是有限的,所以行政主体只能在一定范围内发挥作用。一种制度的合理性与主体之间的交往成正比,参与主体越多、交往越频繁,制度的合理性就越强。因此,只有采用开放、合作的行政调控手段作才能够有效降低“政府失灵”的危害。过多的强制手段不仅扼杀了相对人理性发展的机会,也滋生了相对人对行政主体的盲从和依赖,无法起到监督行政活动的作用。行政指导是对“专家知识模式”的一种修正:它以多元理性代替单一理性,“取消了对行政主体全知全能的假设,同时给相对方的理性发展提供充分的自由空间,最大限度的包容社会的创新力量” 。行政指导假设行政主体和相对人都仅具有有限理性,因而其内嵌的协商和妥协机制允许相对人在作出决定之前对行政主体提供的信息和意见进行再次考量,使得在公权力建议下完成的行政指导具有了更多的理性。

  最后,行政指导是行政主体与相对人达成共识的结果。“真理,尤其是在非经验科学中的规范、法律的正确性,只有通过合作才能发现,或取决于大家有根据的同意。” 行政指导的运作过程就是行政主体与相对人之间利用各自所拥有的信息等资源进行求同存异的“非零和博弈”的过程。 在博弈的过程中,指导方与受指导方之间是一种 “提供参考信号——任意选择反应”的关系:行政主体提供利益诱导、精神引导等而不使用行政权约束相对人,寻求协商的方式取得相对人的合作,相对人作为自身利益的最好裁判者自主决定是否接受、配合指导行为;代表社会公共利益的行政主体的意志和代表私人利益的相对人的意志汇聚一处,当行政主体和相对人达成共识时指导行为即达到预期效果。这种公权力与私权利的共识赋予行政指导以合法性。行政指导是用“合作的道德”来协调处于对立状态的国家和公民的关系,用“协商参与的习惯”来消弭紧张的冲突,当然也就力图用“互动双赢的结果”来形成一个和谐繁荣的社会。 在一种民主和开放的架构中,行政指导允许相对人怀疑和否定行政主体的指示,以相对人的意志限制行政主体的恣意妄为,以积极而柔和的方式弥补了政府干预不足或者过度的缺陷。

  行政指导的产生和发展是政府角色和行政模式之政策选择不断演进的结果。它作为对形式法治的补充和配合,以一种灵活、多样的方式践行了实质法治,顺应了现代行政活动的发展趋势。行政指导不因为实践中法律规定少、法定性差而丧失其合法性。相反,行政指导与现代法治精神息息相通。《宪法》中使用“指导”、“引导”、“鼓励”等词语对行政指导作出规定,以根本法的形式肯定了其合法地位,这就需要尽快将行政指导纳入法治化轨道。

参考文献:
1.莫于川,《我国实施行政指导的原因、现状及法治化对策》[J],《渝州大学学报(社会科学版)》2001年第2期。

2.莫于川,《应积极发挥行政指导措施在应对国际金融危机冲击中的作用——兼论通过行政管理方式创新提升政府的危机干预能力》[J],《行政法学研究》,2009年第4期。