房地产抵押权效力的探讨

袁中强


【案情简介】

　　1997年3月7日，中国农业银行武汉市分行A办事处与武汉B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040011号《银行承兑协议书》。其内容为：收款人：武汉某链条标牌厂第一门市部；付款人为B药业有限公司，汇款金额为400万元，其中协议第二条约定申请人以武汉C制革厂自有房地产作为本协议载明承兑的担保，同日A办事处提供填充格式的合同文本由C制革厂与A办事处签订了武农银抵合字97年第040011号《抵押合同》一份，C制革厂抵押物的价值经有权部门评估为699万元整，抵押担保的范围包括承兑申请人根据主合同向抵押权人申请承兑400万元票款本金及其利息，违约金和实现抵押权的费用。抵押担保的期限为自设定抵押之日起至担保范围的全部本息清偿完毕止。当月12日A办事处和C制革厂分别在权利物资清单上签字加盖印章。C制革厂持相关文件到房地产管理部门办理了房屋岸房他97字第026号他项权证，之后交给A办事处。但A办事处没有按武农银承兑协字97年第040011号合同约定向承兑申请人开具承兑汇票。
1997年4月18日A办事处与B药业有限公司签订了一份武农银承兑协字97年第040021号协议，C制革厂又与A办事处签订武农银抵合字97年第040021号抵押合同，但该合同中无任何具体抵押物内容，也没有进行抵押登记。同日B药业有限公司与A办事处签订了一份价值为160万元的质押合同。1997年4月25日 A办事处依据武农银承兑协字97年第040021号协议，向承兑申请人的收款人开出了400万元承兑汇票。
　　由于B药业有限公司没有依约定全额偿还A办事处兑付的400万元。1999年10月12日，A办事处根据武农银承兑协字第040021号协议的约定向B药业有限公司和C制革厂发催收通知，要求B药业有限公司和C制革厂抓紧还所欠银行为其垫付的资金，本息合计299.6万元没能实现的债权。依据相关金融政策与措施将其债权剥离转让给中国长城资产管理公司D办事处。
　　2002年8月，C制革厂以1997年3月7日B药业有限公司与A办事处所签的武农银承兑协字97年第040011号协议没有生效，也没有实际履行其债权不成立，因而其抵押担保也不成立为由，将D办事处告上法庭，请求将岸房他97字第026房屋他项权证予以注销。
　　在审理过程中，原、被告对04001号抵押合同及岸房他97字第026号房屋他项权证以及该协议未履行的真实性均无异议。但对040011号抵押合同的效力产生了重大的分歧。原告主张既然040011号合同没有履行，担保没有担保债权，抵押无效应当撤销，040021号抵押合同没有抵押物，没有设定抵押。被告主张两份抵押合同都是有效的，040011号抵押合同是040021号合同的前置程序，依银行惯例要先办理好房屋抵押的他项权证之后才能开出承兑汇票款。
　　法院认为：1997年3月7日，原告（C制革厂）与A办事处为武农银承兑协字第040011号协议所签订的武农银抵合字97第040011号抵押合同，是双方的真实意思表示，并依法办理抵押登记，领取了房屋他项权证，抵押合法有效。但由于武农银承兑协字97年第040011号协议作为主合同根本没有履行且已超过履行期限，作为主合同的武农银抵合字97年第040011号抵押合同的担保责任也就随之消灭，遂判决准予其请求。

【案例分析】

　　本案争议的焦点是房地产抵押权的法律效力，他项权证的法律地位如何界定。

一、房地产抵押

　　在我国房地产的抵押由《中华人民共和国担保法》作出相关规定：《担保法》第三十三条，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，第三十六条；以依法取得的国有土地上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这是我国法律对单独以房屋或土地使用权抵押的行为采取的“房随地走”和“地随房走”的双向原则，也是因为土地使用权和房屋所有权之间存在着依附关系习惯上称谓“房屋抵押”即包括土地使用权和房屋所有权的抵押。

二、抵押登记

1、抵押合同的签订

　　首先抵押合同的形式依《担保法》第三十八条之规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
　　其次抵押合同的内容也由该法第三十九条作了明确的规定，抵押合同应当包括以下内容：
（一） 被担保的主债权种类、数额。
（二） 债务人履行债务的期限。
（三） 抵押物的名称、数量、质量状况所在地、所有权权属或
者使用权权属。
（四） 抵押担保的范围。
（五） 当事人认为需要约定其他事项。
　　笔者认为上述四项必须具备的要件是抵押合同的重要内容缺一不可，即使不完全具备可以补正，这里可以补正同样是必须的，其第五项是备用性的、选择性的即双方当事人共同认可的。

2、抵押合同的效力

　　抵押合同经双方签字后，即对双方具有约束力，对于不动产、特定物的生效条件是经登记才能生效。《担保法》第四十一条，当事人以本法第四十二规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，第四十二条列举了必须登记的抵押物及登记部门。办理抵押物登记的部门如下：
（一） 以无地上定作物的土地使用权抵押的，为核发土地使用
权证书的土地管理部门。
（二） 以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押
的，为县级以上地方人民政府规定的部门。
（三） 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。
（四） 以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门。
（五） 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　凡是以房地产作为抵押物是必须进行登记的，不登记的抵押合同是没有法律效力的。但我之理解抵押合同只要双方一签字即对双方具有约束力，登记行为是我国对不动产、特定物设定的一种公示制度。抵押登记也是这种公示制度延伸，它的目的与在于保护第三人的合法权益。

关于抵押权登记最高人民法院对此作了解释。

山东省政府


关于征收山东省地方重点建设基金的通知
山东省政府


（1990年3月16日山东省人民政府印发）


为了适当集中资金，保证重点建设，省政府决定，自一九九0年一月一日起，从省级各部门、各单位预算外资金中征收“山东省地方重点建设基金”。现将有关事项通知如下：
一、地方重点建设基金，由省财政厅负责管理，委托各级税务部门征收。征收、管理部门要严格按照规定，把该收的钱收上来；各缴纳单位要树立全局观念，按时足额缴纳；省各主管部门要以身作则，积极缴纳，并协助财政、税务部门做好征管工作。对不按规定缴纳、无故拖欠不缴或
抗缴的，征收机关可通知有关开户银行扣款，并按有关规定予以处罚。
二、征收的地方重点建设基金，主要用于农业、能源、交通、紧缺原材料等方面的建设，由省计委统一安排使用，省财政厅监督、拨款。
三、地方重点建设基金征收办法和有关政策的解释等事宜，授权省财政厅办理。

附件一：山东省地方重点建设基金征收办法
第一条 为了适当集中资金，保证省重点建设，特制定本办法。
第二条 地方重点建设基金的征收对象：凡有预算外资金收入的省级地方国营企业、事业单位及其主管部门，省级机关团体，省级企事业单位和机关团体举办的集体企业，都应按照本办法缴纳地方重点建设基金。
第三条 地方重点建设基金的征收范围，以当年计征能源交通重点建设基金的预算外资金为依据，征收比率为5％。
第四条 单位缴纳地方重点建设基金，使用省税务局统一印制的“地方重点建设基金专用缴款凭证”，与国家统一开征的能源交通重点建设基金、国家预算调节基金区别开来，按照规定分别缴入当地县以上税务部门在银行开设的“山东省地方重点建设基金”专户。
第五条 为了与能源交通重点建设基金征管工作基本一致，直接向省财政缴纳能交基金的省直单位（名单附后），其地方重点建设基金也向省财政直接缴纳，其余省直单位由当地税务部门负责征收。
第六条 缴纳单位应在本办法发布一个月内，向当地税务机关（直接交省财政的向省财政厅）办理申报登记手续，财政、税务机关对缴纳单位的收入项目、计征依据、缴纳环节、缴纳期限，比照《能源交通重点建设基金鉴定表》的有关内容进行鉴定，填写《地方重点建设基金鉴定表》
一式二份，分别作为征收机关和缴纳单位的执行依据。
第七条 缴纳单位应定期向征收机关报送预算外资金收入及缴纳地方重点建设基金情况表，征收机关审查后，汇总编制《省直部门预算外资金收入及缴纳地方重点建设基金情况表》，逐级报送省税务局（报表格式、报送时间由省税务局确定），并由省税务局汇总后于每季度末十日内送
省计委、省财政厅。
第八条 为了单独正确的反映地方重点建设基金征收情况，凡驻地有省属单位的县以上税务部门，都应在银行开设地方重点建设基金专户，并将单位缴纳的上述基金，按月直接上划省财政厅在银行开设的山东省地方重点建设基金预算外专户。由省财政厅按季划拨到省国际信托投资公司
在省人民银行开设的专户。
第九条 对违反规定无故拖欠不缴地方重点建设基金的单位，征收机关除令其限期补缴所欠款项外，并从滞纳之日起，按日加收5‰的滞纳金。
第十条 地方重点建设基金的征收管理，由财政税务部门比照国家能源交通重点建设基金的有关规定办理。
第十一条 本办法自一九九0年一月一日起执行。

附件二：省财政厅直接办理征集地方重点建设基金的单位名单
省交通厅 省水产局
省公路管理局 省人民出版社
省航运管理局 省二轻厅
省冶金总公司 省盐业公司
省化工厅 省电子工业总公司
省一轻厅 省电影公司
省纺织厅 大众日报社
省建材局 山东五金交电化工公司
省机械厅 山东糖酒公司
省农机公司 山东百货公司
省物资局 山东商业基建服务公司
省农村电话局 山东生化制药公司
省丝绸公司 省棉麻公司
省国际信托投资公司 省农业生产资料服务公司
省果品公司 省供销社
省粮油贸易公司 省粮食综合开发公司
省粮食局基建管理站 省粮油工业公司
省粮油购销储运公司 省侨汇服务公司
省国防科技工业开发总公司 省石油公司
省劳改局及所属各地劳改企、事业单位
备注：省属企、事业单位上缴表列主管部门的各项预算外资金，其应交纳的地方重点建设基金，市主管部门按规定向省财政厅缴纳，税务部门在对其下属单位征收时，只对自留部分征集。



1990年3月16日