理论法学作为民诉法学的一种研究范式或学说类型，是在超越注释法学的背景和语境下产生的，其基本特征在于为探寻根本的诉讼规律而从事价值分析，有时也落脚为对策法学。理论法学的基本功能在于它力图将一种类型的规范文本体系转换为另一种类型的规范文本体系，在这种文本范式的转换中，理论法学起到了桥梁作用和催生作用。

理论法学的学术品格

理论法学有两个主要品格:一是它的批判性或解构性，以此揭示传统文本范式及其话语系统的偏误性和滞后性;另一个是它的创造性或建构性，以此提出、倡导一种新型文本范式以及与之相适应的话语系统。为了使之带有批判性与建构性的理论禀赋，理论法学所依托的立足之本乃是民诉法律发展所呈现出的内在的或本质的规定性以及由此所决定的基本诉讼规律。理论法学不受现实的规范文本所束缚，相反，它旨在突破此种实定的规范文本。

因此，理论法学与规范法学、概念法学或注释法学等类法学的区别不在于对范畴体系进行简单的划分和归类，而主要在于透过范畴系统的表象而把握理论的实质指归。比如不能认为某些课题，如诉权论、诉讼标的论、既判力论等等，就一定属于理论法学的范畴，而其他课题如举证责任论、诉讼法律关系论、诉的要素论等等，就一定属于注释法学的范畴。私权诉权说、传统诉讼标的理论、举证责任的法律要件分类说、二元诉讼法律关系说等等，乃是对中国现行民诉法规范体系进行理解、阅读、阐释、刻画、梳理、整合的范畴系统，它们之被使用，目的在于证成现行民诉法文本范式的正当性与合理性，属于描述性的注释法学;而同样属于上述课题范围或名目，宪法诉权说、诉讼标的新理论、举证责任的实质分配标准说、多元诉讼法律关系论或诉讼法律状态论等等，则因其具有证伪或颠覆现行民事诉讼规范文本系统的理论功能，而应被划归理论法学的范畴。

理论法学的研究进路

理论法学的研究进路，既可脱胎于注释法学的范畴系统，也可以另辟蹊径，绕开难以化而为用的旧式范畴，而创设新型范畴体系。比如说，被民诉法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论，则在其产生之初便具有质疑传统民诉法学的特质，因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论，如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等，在我国民诉法学语境中，则天然地属于理论法学的界域。

固然，理论法学的范围极其宽泛，因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。

本体的理论法学是在传统的注释法学范围内，经过反思性批判和删改而延伸形成的，表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等，因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径，也是正统民诉法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样，本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限，因而是一种不彻底的理论法学。

交叉的理论法学则将民诉法学的理论根须导向其他相关学科，从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”，其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民诉法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能——

一方面，借助交叉理论法学的研究，通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介，可以在瞬间实现民诉法学的知识增量。同时，它推动民诉法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题与外生内涵等宽阔的话语体系中，并历经相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民诉法学理论体系。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”，这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。

另一方面，交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质，此即通过交叉理论法学的研究与开拓，使民诉法学走出自说自话的狭小空间，而融入整个科学知识体系之中。将中国民诉法学研究融入整个科学知识体系之中，使前者成为后者的有机一员，同时使后者在前者的推动下不断趋于进步，这便是中国民诉法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民诉法学的贡献”时，我们不仅要能够回答，我们对民诉法规范文本之优化和更新作出了哪些贡献，对民诉法的理解和实践应用作出了哪些贡献;更要能够回答，中国民诉法学在知识层面对刑事诉讼法学、行政诉讼法学、民事实体法学的深化研究作出了哪些贡献，对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系作出了哪些贡献。

反观中国民诉法学的研究现状，在理论法学尤其是交叉的理论法学的研究中依然乏善可陈。交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如，在本次民诉法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准，而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑，其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法，而这一点在修法中却是严重匮乏的，以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。

理论法学应作为民诉法学趋于成熟的指标之一

理论法学，无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学，虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离，但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是，理论法学最终的功能载体便体现为民诉法规范文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能，则它一定是苍白的，其理论价值也是有限的。

理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民诉法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性;从这种关联性中，可以折射出它们对民诉法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民诉法产生的前前后后可以看出大致轮廓。

理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民诉法的规范文本，并呈现出现实的立法物化成果之后，便完成了法学研究范式上的一轮运转;以民诉法新型规范文本为新的起点，注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新的一轮运转。每一次运转，都经由否定之否定的辩证过程，将民诉法学提升到新的高度。可见，各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势，但中国民诉法学的发展从来就不是单向度的，而是多维交错的，所区别的仅是各种法学形态在整个民诉法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以它种法学研究范式为主的转化与更迭，表征着中国民诉法学的进步，同时也意味着中国民诉法学研究方法论从一元向多元的转变。

由此看来，我们说中国民诉法学已日臻成熟，并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的，而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法论上的多元递进构成了中国民诉法学现代化转向的重要内涵。

(作者为中国人民大学法学院教授、博士生导师)
论我国宪政体制下的司法独立

闫周娃

司法制度是宪政制度的重要组成部分，完善而有效的司法运行机制是实现司法公正和保障民主宪政的必然要求。我国现行的司法制度是在计划经济的特定历史条件下建立和发展起来的，其弊端日益凸现，与司法公正和司法现代化的要求尚有差距。建立统一高效和公正廉洁的司法制度成为国家当前面临的首要任务之一，司法独立⑴则是核心的内容，它是其它制度改革的基础和前提，对整个司法制度的改革起着决定性的作用。

一、 司法独立及其在我国实现的必要性

司法独立作为一项宪法原则是在资产阶级民主革命时期确立的，是指司法权由司法机关排它性行使，司法组织和司法人员在行使职权时只服从法律，不受任何机关、团体和个人的干涉。它包括三方面的内容：司法权独立，司法权从立法权和行政权中分离出来，不依赖与也不受立法权和行政权的干预；司法机关独立，司法机关在组织机构上独立于立法机关和行政机关；司法人员独立，即司法人员在行使职权时只对法律负责，服从于法律，而不受各方意见，包括检察官，上级法官和同级法官的影响。
社会主义国家宪法同样确立了司法独立原则，我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。”表明我国宪法确认司法独立为一项宪法原则。由于和西方国家的政治、经济和社会制度的不同，对司法独立原则的理解也不相同，一般认为我国的司法独立为相对独立，与西方国家三权分力体制下的司法独立有所不同，其内容包括四个方面：1、司法权由专门机关行使。司法机关和司法人员依法行使司法权，其它国家机关不具有司法权，不具备司法主体的资格；2、司法独立为技术性独立。司法权、司法机关和司法人员的独立都是技术性的，是为法律的正确实施和实现司法公正提供条件，而非出于政治需要或或者政治目的；3、司法组织独立而不指司法人员独立。司法人员以司法机关而不是以个人的身份行使司法权，不强调司法人员的独立；4、独立的有限性。司法权的技术性独立也是在一定范围内的有限独立，是在人大监督下的独立，是从属于立法权和立法机关条件下的独立，不是充分的独立。
在我国宪政体制下实现司法独立的必要性是由司法独立的技术性价值表现出来的。
第一、司法独立具有权力制约和维持权力平衡的价值，在我国建立民主科学的权力运行机制需要司法独立及保障其实现的司法制度。我国宪法规定国家的一切权力属于人民，立法权、行政权和司法权统一于国家权力，按照民主集中制的形式运作。这一原则强调民主与集中的结合，权力机关产生其它国家机关，其它国家机关都要向权力机关负责并受其监督，而权力机关又是由人民选出的代表组成并对人民负责，通过权力在民主基础上的集中实现民主，“这一制度在实践中存在民主充分而制约不足的弊端”⑵，在权力运行的过程中缺乏有效的制约。我们虽然不照搬西方国家三权分立制度，但不否定权力制约在宪政建设中的重要性，通过司法独立可以形成一种政治的制衡格局，保证政治机制的建构和运行符合理性的要求。
第二、司法独立是司法公正的基础，司法公正价值的实现要以司法独立为基础，在我国宪政建设中实现司法公正需要司法独立。公正是法所追求的根本目标，体现我国人民意志的宪法和法律必然追求司法公正的实现，体现社会主义司法制度的民主性和优越性，司法独立保证了司法权、司法机关和司法人员能够保持足够的独立性，排除各种不当的干涉，创造了司法公正的前提。
第三、司法独立保障司法统一的实现，在我国宪政建设中维护国家的法制统一需要司法独立。司法统一原则是现代法治国家所遵循的一条基本原则，这是因为国家法制统一的基础是司法统一。我国是单一制国家，只有一部宪法，只有一套以宪法为基础构建起来的法律体系，维护法制的统一和宪法的尊严与权威是我国宪法的基本要求。从我国现行司法机关的设置和隶属关系及人事财政体制上看，司法管辖区域与地方党委、地方权力机关和行政机关的管辖区完全重合，强化了司法权的地方化，“从某种意义上讲，新中国建立至今尚未形成一个统一的司法系统”。⑶要维护我国法制的统一，必然要以司法独立为基础，建设统一的司法体系，保证法制的统一性。
第四、司法独立具有保护民主，促进法治的价值，从我国的历史情况和宪政建设中体现出的司法体制的弊端来看，更需要强调司法独立。我国古代政治制度的突出特点就是行政与司法合一，司法依附于行政而不具有独立性，缺乏司法独立的历史传统。实践中司法受干扰的因素相当多，司法在人、财、物等方面受制于甚至依附于地方党政机关，致使司法出现了地方保护主义倾向。社会腐败现象令人担忧，需要强化司法权在国家权力结构中的地位，确保司法权在依法惩治腐败的过程中发挥作用。“法院及法官的行政化”是与司法权本身的要求相冲突的，需要通过司法独立的途径解决其对司法的负面影响。

二、 我国宪政体制下能够实现司法独立

实现司法独立的必要性在民主宪政建设中是显而易见的，当然实现司法独立也要具备一定的社会政治条件和法律制度条件。西方国家资本主义制度的建立和三权分立制度的确立创造了实现司法独立的政治法律条件，我国的宪政体制与其不同，但是宪法和法律规定的审判制度和司法体制具备了实现司法独立的宪政条件。
第一、审判权专属于人民法院
我国宪法规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明人民法院是具有审判职能的国家机关，除此之外的任何机关团体和组织都不具有审判的国家职能。宪法规定了审判权，将审判权从国家的立法权和行政权中分立出来，成为独立的国家职能，这虽然不同于三权分立制度中司法权的充分独立，但是已经具备了技术上必要的独立性，具备了司法独立的基础条件。审判权专门由人民法院行使，人民法院是行使司法权的唯一主体，权力机关拥有立法权和监督权，但不拥有和行使司法权。
第二、法院遵循独立审判的原则
宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定有三层含义：其一，人民法院依法审判。我国宪法和法律要求司法要以事实为根据，以法律为准绳，客观地适用法律，在实体上和程序上都遵守法律。其二，人民法院独立审判。法院在司法工作中不受法定机关法定职权以外的任何干预，其行为的合法性接受产生它的国家权力机关、法律监督机关、执政党和人民群众的监督。其三，司法行为排除干涉。权力机关、法律监督机关以及社会团体和个人有权监督司法行为，但无权干涉。宪法的规定体现了追求司法独立公正的价值理念，但规定的过于原则，没有具体的制度保障对司法行为干涉的排除，因此监督也会变成实际上的干涉，成为我国司法遭受干涉的根源之一。
第三、法官办案的过程中严守中立
在司法活动中法官代表着国家司法机关和国家适用法律，维护宪法与法律的尊严，严格依法审判。在具体的司法过程中应该超脱于当事人，不能偏袒任一方，要严守其中立者的地位。我国法律规定的法官依法办案的内容从法律精神上体现了法官独立的价值观念，这种观念成为现实的制度还需要系统的司法体制的改革来完成。
第四、法院系统自身体制已经具备了司法独立的条件
我国的上下级法院之间不存在领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系，即各级法院依法独立行使职权，非依审判监督程序，上级或其它法院无权改变原法院的判决和裁定。法院系统内部，法官依法审理案件，法院院长无权审批案件直接改变法官的裁判，院长如认为本院已经发生法律效力的裁判确有错误，应提交审判委员会集体讨论，通过审判监督程序，按照少数服从多数的原则作出决定。
第五、我国行政诉讼中法院有限的司法审查权
法院在行政诉讼中根据法律的规定，可以对行政规章的合法性进行审查而决定是否参照适用，体现了司法权的独立性和对行政权的制约，这种有限的司法审查权具有极其重要的意义。美国联邦最高法院的司法审查权被视为司法独立的标志，可见司法审查权在司法独立制度中的重要性。现在我国有学者“建议这中审查权应扩大到行政法规”⑷。

三、在我国宪政体制下如何实现司法独立

我国现有的制度仅仅提供了实现司法独立的可能性的条件，把这种可能性转变成现实性，在我国宪政体制下实现司法独立需要通过下列途径来实现。
（一）维护司法权在国家权力体系中必要的独立性
一方面，转变党对司法工作的领导模式。坚持党对司法工作的领导是我们的原则，是对宪法规定的四项基本原则的体现，是我国宪政体制下实现司法独立的根本前提。但是坚持党的领导不等于地方各级党委直接干预同级人民法院的具体审判工作，不等于通过直接控制同级人民法院的人、财、物权来实现，不等于对具体审判业务的领导，而要坚持党在制定司法政策上的政治领导，党的领导更加适宜于在中央设置专门的委员会集中领导全国法院系统的方式实现。另一方面，规范人大对司法工作的监督方式。法院由同级人大产生并对其负责，这是我国宪政体制下人民代表大会制度的基本内容之一。人大对法院的监督应该有严格的程序规定，如果是法定程序外任意行使监督权，必然会形成滥用监督权干涉司法权的局面，这是有悖于法治精神的，滥用监督权的行为应认定无效，人大对法院的个案监督应说明理由，并向社会公开，对监督的结果同样要向社会公开。
（二)维护司法机关在国家机关体系中的独立性
由于地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方，这种权力结构和权力隶属与依附关系使得地方司法机关无力抗衡地方政权的干预，导致了司法的地方化，出于地方保护主义的地方政权对司法权的干预破坏了司法的权威性与公正性，所以要制止司法的地方化，司法的财政支出应该由全国人大及其常委会通过专门的年度预算，以切断司法机关对地方的财政依附；实行法官资格确认和法官任免及晋升由中央统一管理，以切断司法机关对地方的人事依附；改变现有的行政区划和司法区划重合的模式，法院的司法管辖区域设置应根据司法的需要划分，摆脱地方保护主义对司法行为公正性和统一性的破坏。
（三）加强司法人员在司法活动中的独立性
我国有学者认为司法独立“系官署独立而非官员独立”⑸，而且宪法规定的是法院依法行使职权而非法官依法独立行使职权，不强调法官个人在司法中的独立。正是这一点在实践上使得我国法院内部出现了行政化倾向，院长庭长干涉法官依法办案便有了可能，其弊病是显见的。司法独立是司法权、司法机关和司法人员独立的有机结合，只要一个环节的独立性受到破坏，独立就不复存在了。因此，在我国强调司法人员独立更为重要，司法人员独立首先要克服法院体制的行政化，取消法院本身的行政级别；消除法院之间的行政性关系，上下级法院之间的监督只能通过上诉制度实现，而不应该通过指示、批复和意见的方。另外，还需要确认法官身份独立，严格法官的任免，限制审委会对案件的决定权，取消内部层层审批制度，严禁内核请示。
（四）改革我国的法律监督体制
现阶段我国的法律监督机关为人民检察院，其行使公诉权和法律监督权，担任检察者和起诉者的双重角色，使得检察权和审判权失衡，“刑事诉讼中控辩双方当事人地位的严重失衡”在一定程度上危害了司法权的权威性和司法行为的稳定性和公正性。为确保司法权的完整独立及司法的公正，必须改革法律监督机制，将检察院的起诉权分离出来交由司法行政部门行使，检察院专职法律监督。
（五）消除我国法律的可诉性缺陷
在我国现行的法律体系中存在大量的不可诉性法律，突出的表现在宪法方面，就是没有宪法诉讼。另外，民族区域自治法、国旗法、组织法、法官法等同样具有不可诉性。法的可诉性缺陷对司法独立具有制约与破坏作用，法的可诉性缺陷使得法律的适用背离了司法轨道，更多的由行政解决，行政权代替了司法权，在事实上导致了司法权的弱化，司法职能在国家职能体系中的地位和功能下降；同时，公权主体违法的责任无法通过司法的方式追究，最终破坏了社会对司法的依赖和信任，难以实现司法独立及司法公正，不利于法治的发展。所以，应从立法上消除法的可诉性缺陷，建立完善的法律体系；建立宪法诉讼制度，赋予宪法以可诉性，使司法机关能够直接适用宪法审理案件。

司法独立作为一项宪法原则已为世界所公认，没有司法独立就没有司法公正，它虽然不是司法本身的价值追求，但却是司法生命的根基。我国宪政体制下需要实现司法独立，也具备了司法独立的可能性，通过对司法体制的改革一定能成功的实现司法独立，促进司法统一和司法公正，推动我国的宪政建设和法治化向前发展。