高校热点法律问题探析

焦南凡
（武汉科技大学，湖北武汉，430080，jnflawyer@sohu.com）

【中文摘要】

高校面对急剧扩张和高速发展的历史时期，产生了一系列法律问题。对这些法律问题可从行政法和民法上两层意义上进行详细剖析，从而得出结论：高校处身风雨飘摇之中，除了大抓建设、加快发展进程外，还应有清醒完整的认识，从而从组织、制度和管理等各个方面加强法律事务工作。

【关键词】
高校 法律问题 探析 法务处

【正 文】
当今，国内高校处于规模扩张和高速发展的历史时期 （见下图），正在经历从计划经济体制下国家办学到如今市场经济大潮下办学模式多样化的过程，教育资源大幅重组，办学自主空间变大，教学招生步伐变革加快，高校经济活动越来越频繁，同时高校也遭遇了日益增多的法律问题。正确认识和应对这些法律问题，对高校可持续发展 有着重要的意义。

1998-2002年中国高等教育事业发展统计表
　 1998 1999 2000 2001 2002
普通高等学校数量（人） 1022 1942 1813 1911 1396
全日制本专科在校生平均规模（人） 3335 3815 5289 5870 6471
招收全日制本专科生数（人） 1083600 2754500 3767600 4642100 5428200
校舍建筑面积(平方米） 154000000 　 259562300 303362700
一、 对高校热点法律问题的认识
高校由于一方面担负国家高等教育任务，明显具有公有事业性和一定程度上的行政组织性，另一方面随办学自主权逐步放开，办学模式、资源和渠道多样化、规模巨型化，也日益体现其作为特殊民事主体而具有的综合性、复杂性和遭遇法律陷阱时的严重性，因此可以把学校所主要面临的法律问题分为两大类型：一是基于公有事业性，体现其社会职能所面临的行政法意义上的法律问题；二是基于其作为超大性综合型经济实体，广泛参与经济活动所面临的民法意义上的法律问题。但就现实而言，后者对学校良性发展意义十分突出。
（一）、 行政法意义的法律问题
虽然高校是否真正拥有行政权在学理上仍然有争论，但不断出现的学校官司却有力地证实这一现象的客观存在。其关键在于如何处理依法治教与办学自主权的关系、大学自治和司法审查的关系。
1. 招生：
高校招生权目前的状况是“学校招生，教委监督”，自主权有所扩大并有继续扩大之势，招生权力责任相伴增大，实际上将演变成高校的一项重要的行政权。根据“公平、公正、公开”的法律精神，学校将受到更多更透明更强有力的法律监督。学校可能在招生宣传（不正确说明学校师资、规模、等次、费用等诱导考生）、录取标准（如不合理限制残疾、性别、地区、身高等）、录取程序 （如不合理录取、退档、拖延、说明）、录取方式（暗箱操作、超标收费、附加条件之类）、录取错误 等方面遭遇诉讼。
2. 教学管理：
教学管理上学籍管理、学位授予、毕业证颁发、学生处分等是典型的行政权力行使，因为它对学生造成的影响极大，直接涉及到学生受教育的宪法权利，但操作中又因为没有完整统一的程序机制，随意性大，容易侵害学生的知情权、申辩权，会在被诉时因违反正当程序原则遭法院撤销。
组织考试也是学校经常性权力之一，因此考试的组织、准备、执行、评卷可能有违公平和公正，对学生影响也很大。
例：《中国青年报》曾发表了北大博士生刘燕文 为学位与北大打官司引起教育界、法律界广泛关注的报道，以及此前田永 诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，两案都是校方败诉。究其原因：
一是学校校内的自治性规范性文件中的有关规定与现行有关法律、法规、规章相抵触。如田永案，校方根据其制定的《关于严格考试管理的紧急通知》的规定，给予田退学处理，并据此不给填发“两证”，但学校的规定与国家教委1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》中的有关内容相抵触，法院认定校方的紧急通知中有关退学的规定无效。
二是学校长期以来在做出涉及学生受教育权的处理决定时，程序上不规范。学生的被告知权、申辩权、申诉权得不到充分保证。这些都使学校在诉讼中增加了败诉风险。
近年还有武汉理工大学案（武汉市首例学生状告高校不颁发学士学位证书案件）：原《武汉工业大学学分制学籍管理暂行条例》第四十五条，“在校期间受过留校察看处分者不能授予学士学位的规定”与教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》第三十五条“具有学籍的学生，德、体合格，学完或提前学完教学计划规定的全部课程，考核及格或修满规定的学分，准予毕业，发给毕业证书。本科生按照《中华人民共和国学位条例》规定的条件授予学士学位”的规定相抵触。本案终审结果表明，校方规定并不合法。一审判决校方败诉后，武汉理工大学向武汉市中级人民法院提出上诉，被中院于依法驳回上诉，维持原判。
3. 人事组织：
学校作为完整法人必须遵从劳动法的有关辞聘、加班、报酬、劳动保护等相关规定，而学校往往由于财力所限及追求发展而忽视职工权益而造成侵权；同时学校对职称评定、人才流动 、干部任免、教工处分等问题处理违法可能被请求人事仲裁。
4. 校内处罚
学校为数从多的规章制度规定了一些违章处罚措施如经济处罚、高倍赔偿等，甚至可能出现违法的人身限制、伤害等作法，这就必然面临一个如何协调规章与法律法规使之保持统一的问题，从制度违法到操作违法，无不是易引发诉讼的雷区。
（二）、 民法意义上的法律问题：
1. 高校作为一个法人应该在权利义务上与普通民事主体没有什么大的不同，但由于高校超规模的扩张，使学校经济权益和经济活动呈现出一些显著特点：
（1) 综合性：高校涉及知识产权保护、非正常死亡民事赔偿、承包经营、后勤资产核算剥离、合作办学合作建设、招标采购、培训交流、商业借贷等一系列问题；
（2) 巨额性：由于高校资源集中、投资增长、发展迅速、新开工项目多、对外交流范围长足进展，特别是在入世之后，经营教育理念深入人心使学校民商事活动体现出金额巨大的明显特性，上千万上亿的项目已不是新鲜事；
（3) 辐射性：学校民商事活动开展与学校教学研各项工作息息相关，互为连环，互为依托，某一个环节出现问题将会使学校不仅面临巨大的经济风险，而且会波及其它诸多方面，产生连锁反应，比如最近我校出现民工封堵洪美公寓大门事件，对学生教学考试、生活、管理都会产生重大影响，更严重可能会引发政治事件，如处理不当学校在经济损失之外还会陷入不良发展的恶性循环之中，可谓一失足成千古恨；
（4) 滞后性：高校因为受政策面影响较大，国家对高校发展往往先出台政策，再实践中逐步用法律手段约束，因此法律对高校改革与发展的影响有滞后的特性，这点助长了一些人不顾法律，决策随意的倾向，到管理混乱，控制失衡，问题暴露的时候再亡羊补牢已经
2. 主要问题：
（1) 知识产权保护问题。高校特别是作为在部分学科有一定优势的综合性大学和名牌大学，科研成果的保护、利用和转化问题将越来越突出。随着学校品牌的形成与发展，学校校名等教育资源被盗用、侵占案例将出现和增多；教师学生著作权保护以及职务作品与非职务作品识别工作将成为经常性工作；强势专业先进成果专利申请、保护、管理和实施，科学机密的法律保护会直接关系到学校学术科研的生命力；网络教育的开展也存在维护网络智力成果权的保护问题。
（2) 非正常伤亡民事赔偿问题。由于师生员工人数众多，情况各异，非正常伤亡事件在所难免，而学校身处文化聚集区，人文思潮涌动，政治稳定成本很高，因此要做到既尊重事实，依法办事，拒绝不合法的赔偿要求，又要做到有利有节，注重社会效益，如果不加强研究，不正确处理，会使学校遭受不必要的损失 ，付出高昂的代价。
（3) 校内产业经济实体体制问题：要正确认识学校和实体之间法律关系，明确责任和权利；正确处理控股参股、行政管理、社会保障，劳动人事、承包分成等一系列问题，保证校产保值增值，规避不必要的法律责任。
（4) 后勤社会化问题：主要有以下情况：后勤人员和资金、财物如何合理计算，稳步剥离；后勤集团的独立程度、法人资格、与学校或与外来合作者法律关系的正确定位；如何在法律框架内对实行商业运作后的后勤适当控制。
在学生公寓问题上对于外来开发者法律资质调查，合作关系的性质认定，操作过程的法律监控，担保贷款的发放使用审查监督，办理相关法律证照手续等。
中国期货业协会


期货从业人员执业行为准则（修订）


（中国期货业协会　2008年4月30日）


　　第一章　总则

　　第一条　为规范期货从业人员（以下简称从业人员）执业行为，促使其提高职业道德和业务素质，维护期货市场秩序，根据《期货交易管理条例》和《期货从业人员管理办法》的有关规定，制定本准则。

　　第二条　本准则是对从业人员的职业品德、执业纪律、专业胜任能力及职业责任等方面的基本要求和规定，是从业人员在执业过程中必须遵守的行为规范，是中国期货业协会（以下简称协会）对从业人员进行纪律惩戒的主要依据。

　　第三条　本准则所称机构是指《期货从业人员管理办法》第三条所规定的机构；从业人员是指《期货从业人员管理办法》第四条规定的人员。

　　第二章　基本准则

　　第四条　从业人员必须遵守有关法律、法规、规章和政策，服从中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的监督与管理，服从协会的自律性管理，遵守期货交易所有关规则和所在机构的规章制度。

　　第五条　从业人员在执业过程中应当坚持期货市场的公开、公平、公正原则，自觉抵制不正当交易和商业贿赂，不得从事不正当交易行为和不正当竞争，维护期货交易各方的合法权益。

　　第六条　从业人员在执业过程中应当对期货交易各方高度负责，诚实守信，恪尽职守，珍惜、维护期货业和从业人员的职业声誉，保障期货市场稳健运行。

　　第七条　从业人员在执业过程中应当以专业的技能，以小心谨慎、勤勉尽责和独立客观的态度为投资者提供服务，维护投资者的合法权益。

　　第八条　从业人员应当保守国家秘密、所在机构秘密、投资者的商业秘密及个人隐私，对在执业过程中所获得的未公开的重要信息应当履行保密义务，不得泄露、传递给他人，但下列情况除外：

　　（一）有关法律、法规、规章等要求提供的；

　　（二）国家司法部门、政府监管部门、协会和期货交易所按照有关规定进行调查取证的；

　　（三）从业人员在执业过程中，为保护自己的合法权益而必须公开的。

　　从业人员对投资者服务结束或者离开所在机构后，仍应当保守投资者或者原所在机构的秘密。

　　第九条　从业人员在执业过程中遇到自身利益或相关方利益与投资者的利益发生冲突或可能发生冲突时，必须及时向投资者披露发生冲突的可能性及有关情况，并尽量避免冲突；当无法避免时，应当确保投资者的利益得到公平的对待。

　　第三章　合规执业

　　第十条　从业人员必须遵守有关法律、行政法规和中国证监会的规定，遵守协会和期货交易所的自律规则，不得从事或者协同他人从事欺诈、内幕交易、操纵期货交易价格、编造并传播有关期货交易的虚假信息等违法违规行为。

　　第十一条　从业人员不得以个人或者他人名义参与期货交易。

　　第十二条　期货公司的从业人员不得有下列行为：

　　（一）以个人名义接受客户委托代理客户从事期货交易；

　　（二）进行虚假宣传，诱骗客户参与期货交易；

　　（三）挪用客户的期货保证金或者其他资产；

　　（四）中国证监会禁止的其他行为。

　　第十三条　期货交易所的非期货公司结算会员的从业人员不得有下列行为：

　　（一）利用结算业务关系及由此获得的结算信息损害非结算会员及其客户的合法权益；

　　（二）代理客户从事期货交易；

　　（三）中国证监会禁止的其他行为。

　　第十四条　期货投资咨询机构的从业人员不得有下列行为：

　　（一）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导客户的信息；

　　（二）代理客户从事期货交易；

　　（三）中国证监会禁止的其他行为。

　　第十五条　为期货公司提供中间介绍业务的机构的从业人员不得有下列行为：

　　（一）收付、存取或者划转期货保证金；

　　（二）代理客户从事期货交易；

　　（三）中国证监会禁止的其他行为。
第四章　专业胜任能力

　　第十六条　从业人员在从事期货业务前，应当参加岗前培训并通过考核，具备相应的专业知识、技能和职业道德。

　　第十七条　从业人员应当加强业务知识更新，接受后续职业培训，保持并不断提高专业胜任能力。

　　第十八条　机构的管理人员应当对下属从业人员的工作进行指导、监督和支持，使其保持并不断提高专业胜任能力。

　　第五章　对投资者的责任

　　第十九条　从业人员在向投资者提供服务前，应当了解投资者的财务状况、投资经验及投资目标，并应谨慎、诚实、客观地告知投资者期货投资的特点以及在期货投资中可能出现的各种风险，不得向投资者做出不符合有关法律、法规、规章、政策等规定的承诺或保证。

　　第二十条　从业人员在进行投资分析或者提出投资建议时，应当勤勉尽责、独立客观，投资分析及投资建议要有合理、充足的依据，要严格区分客观事实与主观判断，并对重要事实予以明示。

　　第二十一条　从业人员应当如实向投资者申明其所具有的执业能力，不得向投资者提供虚假文件、材料。从业人员应当保护投资者的合法利益，不得以损害投资者利益的手段谋取个人或者相关方利益。

　　第二十二条　从业人员在向投资者提供服务时应当公平地对待投资者。

　　第二十三条　从业人员不得疏怠履行应承担的义务：

　　（一）从业人员应当严格按照有关期货业务规则规定办理相关期货业务；

　　（二）从业人员应当及时告知投资者有关期货业务的情况，对投资者了解交易情况等合理的要求，应当在其职责范围内尽快给予答复；

　　（三）从业人员应当在法律法规及公司制度规定范围内根据客户授权进行期货业务。

　　第二十四条　从业人员不得迎合投资者的不合理要求，不得为了投资者利益而损害社会公共利益、所在机构的合法利益或者他人的合法权益。

　　第六章　竞业准则

　　第二十五条　从业人员应当相互尊重、同业互助，共同维护本行业的职业道德，提高职业声誉。

　　第二十六条　提倡同业公平竞争，严禁从业人员从事下列不正当竞争行为：

　　（一）采用虚假或容易引起误解的宣传方式进行自我夸大或者损害其他同业者的名誉；

　　（二）贬低或诋毁其他机构、从业人员；

　　（三）采用明示或暗示与有关机构或者个人具有特殊关系的手段招徕投资者，或利用与有关组织的关系进行业务垄断；

　　（四）在投资者不知情的情况下给投资者代理人或介绍人返还佣金；

　　（五）以排挤竞争对手为目的，低于经营成本或行业自律标准收取手续费；

　　（六）中国证监会或协会认定的其他不正当竞争行为。

　　第二十七条　从业人员不得阻挠或者拒绝投资者另外委托其他机构或者从业人员提供服务，共同服务的从业人员之间应当明确分工和协作。

　　第二十八条　机构的管理人员不得以不正当手段招徕其他机构在职从业人员，不得以不正当手段辞退本机构从业人员。
第七章　其他责任

　　第二十九条　从业人员在执业过程中不得获取不正当利益。

　　获取不正当利益的，应当退还。

　　第三十条　除所在机构同意外，从业人员不得兼任导致或者可能导致与现任职务产生实际或潜在利益冲突的其他组织的职务。

　　第三十一条　从业人员应当严格自律、洁身自好：

　　（一）对机构管理人员所发出的违法违规指令，从业人员应当予以抵制，并及时按照所在机构内部程序向高级管理人员或者董事会报告；机构未妥善处理的，从业人员应当及时向中国证监会或者协会报告。

　　从业人员发现所在机构有欺骗投资者、对市场严重不负责任等行为时，应当坚持原则，并及时向有关部门反映或举报。

　　（二）从业人员不能片面地强调业务的发展而忽视投资者信誉，更不能从个人利益出发与投资者恶意串通。发现投资者有不诚信、违法违规的行为时，应当及时向所在机构报告，并注意防范投资者的信用风险。

　　第三十二条　当从业人员与其所服务的投资者存在利益冲突或因其他原因无法继续提供期货业务服务时，应当通过所在机构及时与投资者协商，采取更换从业人员或其他办法妥善予以妥善解决。

　　第三十三条　从业人员因执业过错给机构造成损失的，应当承担相应责任。

　　第八章　监督及惩戒

　　第三十四条　机构的管理人员应当指导、监督下属从业人员遵守有关法律、法规、规章及本准则。

　　第三十五条　从业人员有违反有关法律、法规、规章或本准则行为的，任何人都可以向协会进行举报。

　　从业人员受到机构处分，或者从事的期货业务行为涉嫌违法违规被调查处理的，机构应当在做出处分决定、知悉或者应当知悉该从业人员违法违规被调查处理事项之日起10个工作日内向协会报告。

　　对于违反本条规定的机构，协会要求其按期改正；逾期不改正的，协会给予训诫、公开谴责等措施，同时记入该机构诚信档案。情节严重的，协会移交中国证监会处理。

　　第三十六条　协会在接到对从业人员违规行为的举报或投诉后，按照规定的程序进行调查，并视违规事实及其后果做出相应的纪律惩戒。
　协会对从业人员进行调查或者检查时，被调查人员应当积极配合。

　　第三十七条　从业人员违反本准则，情节轻微，且没有造成严重后果的，予以训诫，训诫以训诫信的形式向个人发出。

　　第三十八条　从业人员违反本准则，情节严重，并造成严重后果的，予以公开谴责。

　　第三十九条　从业人员有下列情形之一的，暂停其从业资格6个月至12个月；情节严重的，撤销其从业资格并在3年内拒绝受理其从业资格申请：

　　（一）本准则第二十六条所禁止行为之一的；

　　（二）拒绝协会调查或检查的；

　　（三）获取不正当利益的；

　　（四）向投资者隐瞒重要事项的；

　　（五）违反保密义务，泄露、传递他人未公开重要信息的。

　　第四十条　从业人员有下列情形之一，情节严重的，撤销其从业资格并在3年内或永久性拒绝受理其资格申请：

　　（一）有本准则第十条至第十五条所禁止行为之一的；

　　（二）违反有关法律、法规、规章和政策规定向投资者承诺或者保证收益的；

　　（三）违反有关从业机构的业务管理规定导致重大经济损失的；

　　（四）为了个人或投资者的不当利益而严重损害社会公共利益、所在机构或者他人的合法权益的。

　　第四十一条　从业人员违反本准则，情节显著轻微，且没有造成后果的，可免于纪律惩戒，由协会责成从业人员所在机构予以批评教育。

　　第四十二条　从业人员受到纪律惩戒的，协会将纪律惩戒信息录入协会从业资格数据库。

　　第四十三条　从业人员受到训诫、公开谴责和暂停从业资格的纪律惩戒的，应当参加协会组织的专项后续职业培训。

　　第四十四条　对从业人员的纪律惩戒由协会纪律委员会作出，从业人员对纪律惩戒不服的，可向协会申诉委员会申诉，申诉委员会作出的审议决定为最终决定。

　　第四十五条　从业人员与投资者或所在机构发生纠纷而无法自行合理解决的，可以按照规定的程序，提请协会进行调解。

　　第四十六条　从业人员违反国家法律、法规的执业行为，需要中国证监会给予行政处罚的，协会应当及时移送中国证监会处理。

　　第九章　附则

　　第四十七条　本准则经中国证监会核准，自颁布之日起实施。2003年7月1日颁布的《期货从业人员执业行为准则》同时废止。