重庆市燃放烟花爆竹管理条例(2005年修正)

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重庆市燃放烟花爆竹管理条例(2005年修正)

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告
〔2005〕37号


1997年9月13日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》已于2005年9月29日经重庆市第二届人民代表大会常务委员会第十九次会议修订为《重庆市燃放烟花爆竹管理条例》,现予公布,自2006年1月1日起施行。



重庆市人民代表大会常务委员会
2005年10月8日







重庆市燃放烟花爆竹管理条例


第一条 为了减少环境污染,保障国家、集体和个人财产安全,保护公民身心健康,创造良好的工作、生产、生活环境,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》等法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例由各级人民政府组织实施。
公安行政管理部门是燃放烟花爆竹工作的主管部门。
安全生产监督、环境保护、市政管理、工商行政管理等部门,按照各自的职责配合公安行政管理部门实施本条例。
第三条 国家机关、社会团体、企业事业单位、学校和村民委员会、居民委员会应当在干部、职工、学生和居民、村民中开展限制燃放烟花爆竹的宣传教育,协助政府和有关部门做好限制燃放烟花爆竹的工作。
第四条 对违反本条例的行为,任何单位和个人都有权劝阻和向公安、安全生产监督部门举报。接受举报的部门应当及时调查处理。
第五条 下列区域或场所禁止燃放烟花爆竹:
(一)区县(自治县、市)级以上国家机关办公场所;
(二)车站、码头、机场、商场及其他人口密集场所;
(三)重要军事设施、仓库、市级以上文物保护单位等;
(四)加油(气)站等存放易燃易爆物品的场所及周边一百米范围内;
(五)医院、幼儿园、敬老院、疗养院等;
(六)教学、科研单位的办公、教学、科研场所;
(七)法律、法规、规章规定或者各级人民政府明令禁止用火的其他区域或场所;
(八)市或区县(自治县、市)人民政府规定禁止燃放烟花爆竹的其他区域或场所。
禁止燃放烟花爆竹的场所及其周边具体范围,由产权或使用单位设置明显的禁放警示标志,并负责看护。
第六条 在禁放区域或场所内,禁止生产、储存和销售烟花爆竹。
第七条 下列区域(不含第五条规定的禁放区域或场所)为限制燃放烟花爆竹区域(以下简称限放区域):
(一)渝中区、大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、北碚区、渝北区、巴南区的城区;
(二)区县(自治县、市)人民政府规定限制燃放烟花爆竹的其他区域。
第八条 在限放区域内,在农历除夕至正月十五的上午七点至次日凌晨一点,可以燃放规定品种和规格的烟花爆竹。
重大庆典活动和其他节日期间需要在限放区域内组织定点燃放烟花的,由市或区县(自治县、市)人民政府决定并公告。公告内容应当包括燃放时间和地点。
第九条 允许燃放的烟花爆竹的品种和规格,由市公安行政管理部门会同安全生产监督、环境保护、供销合作组织等部门,依照环保、安全的原则和烟花爆竹安全质量国家标准确定并公布。
不符合本市公布的规格和品种的烟花爆竹,禁止销售、储存、携带、燃放。
第十条 单位和个人燃放烟花爆竹的,应当从具有许可证的销售点购买,燃放时应当按照燃放说明正确、安全燃放,并遵守下列规定:
(一)不得在居民棚户区及城市居民楼的阳台、窗户、楼道、屋顶燃放烟花爆竹;
(二)不得向人群、车辆、航空器、建筑物、公共绿化地抛掷点燃的烟花爆竹;
(三)不得妨碍行人、车辆、航空器安全通行;
(四)不得采用其他危害国家、集体和他人人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹;
(五)不得存放重量超过十公斤的烟花爆竹。
第十一条 十四周岁以下未成年人燃放烟花爆竹的,应当由监护人或者其他成年人陪同看护。
第十二条 居民委员会、村民委员会和业主委员会可以召集居民会议、村民会议和业主会议,就本居住地区有关燃放烟花爆竹事项依法制定公约,并组织监督实施。居民、村民和业主应当遵守公约。
第十三条 本市对烟花爆竹销售实行专营。市供销合作组织负责全市烟花爆竹的统一归口经营管理工作。
第十四条 限放区域内烟花爆竹实行定时定点销售。销售点由供销合作组织提出布点方案,并报市或区县(自治县、市)安全生产监督管理部门批准后执行。
临时销售点应当依法取得临时销售许可证,未经许可,不得销售。临时销售点在临时销售许可的期限届满后,应当停止销售,并将未销售的烟花爆竹及时处理,不得继续存放。
第十五条 临时销售点销售的烟花爆竹,应当符合国家的安全质量标准和本市规定的品种、规格,并符合《中华人民共和国产品质量法》关于包装标识的规定。
临时销售点应当遵守安全管理规定,在销售场所明显位置悬挂临时销售许可证,并按照临时销售许可证规定的范围、时间和地点销售烟花爆竹。不得向十四周岁以下的未成年人销售烟花爆竹。
第十六条 在本市行政区域内运输烟花爆竹,应当取得公安机关的运输许可,未经许可,不得运输。
承运单位运输烟花爆竹应当携带许可证件,按照核准载明的品种、数量、路线、有效期限等规定运输。
第十七条 在禁放区域或场所内,单位或者个人生产、储存、销售烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门没收全部烟花爆竹和违法所得,并处一千元以上二万元以下罚款;
第十八条 违反本条例规定,在禁放区域或场所内有下列行为之一的,由公安行政管理部门予以处罚:
(一)单位燃放烟花爆竹的,处五百元以上一万元以下罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二百元以上二千元以下罚款;
(二)个人燃放烟花爆竹的,处二百元以上二千元以下罚款。
第十九条 在限放区域内燃放烟花爆竹,违反本条例第八条、第九条第二款、第十条规定的,由公安行政管理部门给予警告,情节严重的,可处二百元以上二千元以下罚款。
第二十条 未取得临时销售许可证,或不按照临时销售许可证规定的范围、时间、地点销售的,由安全生产监督管理部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,吊销临时销售许可证,并在五年内不得再次向其发放临时销售许可证。
临时销售点采购、销售规定品种、规格以外的烟花爆竹,由安全生产监督管理部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款。
向十四周岁以下的未成年人销售烟花爆竹的,处五十元以上一百元以下罚款。
专营企业向限放区域内临时销售点批发规定品种、规格以外的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门没收违法所得,处一万元以上十万元以下罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第二十一条 违反本条例规定,生产、运输和储存烟花爆竹的,由公安、安全生产监督等管理部门按照各自职责依法处理。
第二十二条 违反本条例规定燃放、销售和生产、运输、储存烟花爆竹造成国家、集体、他人财产损失或者他人人身伤亡的,除按本条例规定处罚外,还应当依法承担赔偿责任。
第二十三条 拒绝、阻碍执法人员依法执行公务的,由公安机关依照治安管理处罚法律的规定予以处罚;构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》追究刑事责任。
第二十四条 对打击报复举报人的,根据其行为和后果,追究法律责任。
第二十五条 当事人对根据本条例作出的行政处罚不服的,可依法申请复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第二十六条 执行本条例的罚没收入,按规定全部上缴财政。
第二十七条 公安、安全生产监督等行政管理部门及其工作人员,在烟花爆竹安全管理工作中有下列行为之一的,由其上级行政管理部门或监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不履行禁止燃放烟花爆竹管理职责的;
(二)对举报人的举报不受理、不及时调查处理的;
(三)对符合法定条件的许可申请不予受理或不予许可的;
(四)对不符合法定条件的许可申请予以许可的;
(五)违法实施行政处罚的;
(六)徇私枉法、以权谋私、贪污受贿的;
(七)其他违法行政行为。
第二十八条 本条例自2006年1月 1日起施行。







关于《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》的说明

--2005年5月24日在市二届人大常委会第十七次会议上
市公安局局长 朱明国


主任、各位副主任、秘书长、各位委员:
我受市人民政府委托,现就《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》作如下说明,请予审议:
根据市人大常委会2005年立法计划,市公安局起草了《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案送审稿)》。市政府法制办在审查修改过程中,采用书面征求意见和召开论证会等形式,分别征求了有关部门和各区县(自治县、市)政府的意见,听取了市人大法制委、市人大内司委和市政协社法委、市高法院的意见,召开了部门论证会和专家论证会,举行了立法听证会,并在市政府公众信息网和市政府法制网上公开征求了广大市民的意见。根据各方面的意见和建议,经过多次论证修改,形成了《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》(以下简称草案),并经2005年4月11日市人民政府第51次常务会议通过。
一、修订《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》的必要性
《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》(以下简称《条例》)自1997年10月1日实施以来,对减少我市尤其是主城区的环境污染,减少火灾、人身伤害等安全事故的发生,保障国家、集体和人民群众的生命财产安全发挥了积极的作用。但近几年来,随着人们对春节燃放烟花爆竹传统习俗的怀旧情节不断增长,以及受国内其他大中城市烟花爆竹由"禁放"改为"限放"的影响,市民在节日期间特别是在春节期间"违禁"燃放烟花爆竹现象逐年增多,管理难度越来越大,而广大市民要求我市改"禁放"为"限放"的呼声也越来越强烈。2000年以来,每年都有人大代表、政协委员提出将"禁放"改为"限放"的议案或提案,新闻媒体也给予了极大关注。是"禁放"还是"限放",已成为广大市民关注的地方立法热点之一。
2004年,市人大内司委对我市禁止燃放烟花爆竹情况作了专题调研,认为逢年过节适当燃放烟花爆竹有利于增加节日期间欢乐祥和的气氛,并可带动相关产业的发展。有必要根据形势发展的需要,及时修订《条例》,将"禁放"改为"限放",体现立法的人性化关怀。2005年3月6日,市政府法制办组织召开了关于修改《条例》的立法听证会。共有67人作为陈述人或旁听人参加了听证会,其中65人赞成"禁放"改"限放",仅2人表示反对。当前,我市已具备了"禁放"改为"限放"所需要的客观条件:
第一,近些年来,随着我市经济的持续健康发展,城市建设也有了长足进步。特别是随着旧城改造步伐的加快,主城区城市基础设施大为改善,原来普遍存在的危旧房屋绝大多数已被拆除或改造,房屋等建筑物抗御火灾的能力增强,市政消防设施也有了极大改善。
第二,随着科技发展进步和国家对烟花爆竹生产销售方面的严格管理,烟花爆竹新品种已趋于安全、环保,易引发伤害、易引起火灾和易造成环境污染的品种逐渐退出市场。随着近些年来各项法律法规的实施和普法教育的开展,公民的法律意识、安全意识也有了明显提高。
第三,从我国其他城市的情况看,原来实施"禁放"的近300个城市中已有200多个将"禁放"改为"限放"。因此,不少市民对我市"解禁"也充满了期盼之情,要求节日期间特别是春节期间燃放烟花爆竹,增加欢乐祥和节日气氛的呼声日渐强烈。
第四,《条例》的实施部门也认为,虽然节日期间加大了执法力度,但由于查处燃放烟花爆竹违法行为客观上存在取证难、处理难,执法屡遇尴尬,且不为群众所理解。部分市民为逃避执法,大多在"暗处"燃放烟花爆竹,选择燃放的地点和烟花爆竹品种具有很大的随意性,客观上也加大了安全隐患。因此,与其让市民违法燃放烟花爆竹,不如改"禁"为"限",改"堵"为"疏",这样既能减少"偷放"行为带来的安全隐患,也顺应民意,体现以人为本、构建和谐社会的执政理念。
第五,目前我市违法燃放烟花爆竹行为屡禁不止,公安机关现有警力无法真正做到"违法必究",已经直接影响到了地方性法规的权威性和执法的严肃性,既损害了政府的形象,也不利于公民养成践守法律的观念。因此,对《条例》进行修订,改"禁放"为"限放"十分必要。
二、关于标题的修改
《条例》主要规定主城区禁止燃放烟花爆竹,其他区县(自治县、市)并未全面禁止,在"禁放区域"以外的地区可以燃放烟花爆竹,因此,原《条例》实质上也是"限制燃放"。修改后的《条例》重新划定了"禁放区域",明确了"限放区域",并对烟花爆竹的"限放时间"、"限放品种"和"限渠道"经营管理作了规定。因此,将标题修改为《重庆市限制燃放烟花爆竹条例》,保持了地方性法规的一致性和准确性。
三、禁放改为限放的主要内容
草案重点明确了烟花爆竹要"限区域"、"限时间"、 "限品种"(指定的安全品种)燃放和实行"限渠道"经营的"四限"规定,努力做到既尊重传统民俗,满足广大市民春节期间、重大庆典活动和其他节日期间燃放烟花爆竹的愿望,又能最大限度地减少环境污染和火灾、人身伤害等安全事故的发生。
(一)关于禁放区域和限放区域的规定
根据外省市的经验,结合我市实际,草案划分了烟花爆竹的"禁放区域"和"限放区域"。草案第四条和第六条分别采用列举的方式,明确了"禁放区域"和"限放区域"的范围。为确保一些重要区域或场所的安全,草案第四条规定下列区域或场所禁止燃放烟花爆竹:"(一)区县(自治县、市)级以上国家机关驻地;(二)车站、码头、机场、商场等公共场所;(三)重要军事设施、仓库、市级以上文物保护单位等场所;(四)加油(气)站等存放易燃易爆物品的场所及周边100米范围内;(五)医院、幼儿园、敬老院、疗养院等场所;(六)教学、科研单位的办公、教学、科研场所;(七)居民棚户区;(八)居民楼的阳台、窗户、楼道;(九)法律、法规、规章规定或者各级人民政府明令禁止用火的其他区域或场所;(十)市或区县(自治县、市)人民政府规定禁止燃放烟花爆竹的其他区域或场所。"
草案第六条规定了"限放区域":"(一)渝中区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、大渡口区、北碚区、巴南区、渝北区的城区;(二)区县(自治县、市)人民政府规定限制燃放烟花爆竹的其他区域"。实质上,"限放区域"就是在限定的时间内可以燃放规定品种的烟花爆竹的区域。为充分尊重各区县(自治县、市)的自主权,草案授权各区县(自治县、市)政府可以根据实际,划定本地的"禁放区域"和"限放区域"。
(二)关于限放时间的规定
在"限放区域"内,根据过春节的传统习惯,草案第七条对燃放烟花爆竹时间作了规定:"在限放区域内,在春节期间(农历腊月二十八日至正月十六日)可以燃放规定品种的烟花爆竹。重大庆典活动和其他节日期间需要在限放区域内燃放烟花爆竹的,由市或区县(自治县、市)人民政府决定并公告。公告内容应当包括可以燃放烟花爆竹的具体时间和区域(地点)"。在草案论证修改过程中,有些专家建议草案应明确每天燃放烟花爆竹的具体时间。但公安机关提出在一天中某一时段可以燃放烟花爆竹,而具体到某一时刻后便不再允许燃放,执法难度太大,不具有可操作性。经过多次论证,草案最终未规定每天可以燃放烟花爆竹的具体时间。
(三)关于限放品种的规定
在"限放区域"内,为最大限度保障安全,草案授权市公安局和市烟花爆竹协会对燃放的烟花爆竹品种作相应规定,第七条规定:"限放区域内可以燃放的烟花爆竹的规定品种由市公安机关会同市烟花爆竹协会决定并公布"。
(四)关于限渠道经营的规定
为加强烟花爆竹的安全经营管理,草案第三条中规定"市供销合作总社负责全市烟花爆竹的统一归口经营管理工作,配合公安机关和有关行政管理部门实施本条例"。之所以这样规定,主要依据了《国务院办公厅关于加强烟花爆竹生产经营安全监督管理和清理整顿的紧急通知》中关于"供销社负责烟花爆竹的经营管理职责,要完善购销管理机制,做好统一归口经营工作"的规定,这也是保障我市"限放"安全的重要措施。从上海、天津、南京、西安等大城市的限制燃放烟花爆竹立法来看,也都明确了供销社的烟花爆竹统一归口经营管理职责,并起到了很好的效果。
此外,草案还对《条例》部分条文的文字作了相应修改,并对条款顺序作了调整。
《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》和以上说明是否妥当,请一并审议。







关于《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》审议意见的报告

(2005年5月24日在市二届人大常委会第十七次会议上)
市人大内务司法委员会


市人大常委会:
我委收到《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》(以下简称修正案草案)后,即召开主任办公会进行了专题研究,并向市政府法制办、市公安局、市安全生产监督局、市工商局、市环保局、市市政委、市供销合作总社查询了有关情况。在此基础上,我委于5月17日召开全体委员会议,对该修正案草案进行了审议。现将审议意见报告如下:
我委审议认为,正如在关于修正案草案说明中所述,《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》(以下简称条例)自1997年10月1日生效实施以来,对减少我市、尤其是主城区的环境污染,减少火灾、人身伤害等安全事故的发生,保障国家、集体和人民群众的生命财产安全发挥了重要作用。但最近几年来,随着市政设施的完善、消防设施的健全,人们对春节期间恢复燃放烟花爆竹的愿望也在不断增长,广大市民要求修改条例、改"禁放"为"限放"的呼声也越来越强烈。自2000年以来,几乎每年都有人大代表、政协委员提出将"禁放"改为"限放"的议案或提案。2003年底,我委在市人大常委会副主任唐情林的带领下,对主城区是否应当"解禁"开展过专题调研。调研表明,多数接受调研的区县和人大代表赞成改"禁放"为"限放"。
因此,我委认为:1、"爆竹声声除旧岁",逢年过节尤其是春节期间燃放烟花爆竹是中华民族的传统习俗,是传统文化、民间文化的组成部分,适当燃放烟花爆竹有利于增加春节期间的欢乐祥和气氛,还能刺激消费,带动相关产业发展。2、燃放烟花爆竹屡禁不止,近年来还有蔓延之势,证明市民有燃放的需求和愿望,地方立法应尊重民意、顺应民意,及时改"禁放"为"限放"。3、近年来随着我市经济持续健康发展,城市建设日新月异,市政设施、消防设施更加健全、完善,公民的法律意识、安全意识有了明显提高,加上烟花爆竹的品种已趋于安全、环保,一系列外部环境的变化为实行"限放"创造了客观条件。"禁放"多年也为"限放"提供了可资借鉴的管理经验。4、从全国的情况看,近300个曾实行"禁放"的城市,目前已有200多个变为"限放",北京、上海、天津一直实行的是"限放"。总之,及时修改条例,改"禁放"为"限放",既是必要的,也是可行的。
我委在审议中,还对修正案草案提出了如下修改意见:
一、将第三条中的"城市管理"改为"市政管理",以更准确。
二、将第四条中的"下列区域或场所为禁止燃放烟花爆竹区域(以下简称禁放区域)"改为"下列场所禁止燃放烟花爆竹(以下简称禁放场所)";将"区县(自治县、市)级以上国家机关驻地"改为"县级以上国家机关驻地";将"车站、码头、机场、商场等公共场所"改为"车站、码头、机场、商场及其他人口密集场所";将"城市居民楼的阳台、窗户、楼道"改为"城市居民楼的阳台、露台、窗户、楼道、屋顶";将"其他区域或场所"均改为"其他场所"。这样修改,可使表述更加准确或更加完备。
三、第五条规定的内容已经在第十条中包含,第五条可删去。与此相应,删去第十一条关于"单位或者个人销售烟花爆竹的,没收全部烟花爆竹和违法所得,并处一千元以上二万元以下罚款"的规定。
四、将第六条中的"下列区域(不含第五条规定的禁放区域)"改为"下列区域",以使文字更精炼。
五、将第七条中的"可以燃放规定品种的烟花爆竹"改为"可以燃放烟花爆竹";将"限放区域内可以燃放的烟花爆竹的规定品种由市公安机关会同市烟花爆竹协会决定并公布"改为"限放区域内可以燃放的烟花爆竹品种,由市烟花爆竹协会推荐、市公安局决定并公布",并宜将其单列出来,作为条例的第八条。这样修改,既使表述更加准确,也使条文间的层次更加清晰。
六、将第八条的内容修改为"燃放烟花爆竹必须选择安全地点和安全方式,不得危及他人的人身和财产安全",以使表述更加简洁、准确。
七、将第十一条中的"违反本条例,在禁放区域内有下列行为之一的"改为"违反本条例第五条规定,在禁放场所内有下列行为之一的";将"在限放区域内违反第八条规定燃放烟花爆竹的"改为"在限放区域内违反本条例第七条规定燃放烟花爆竹的";将"违反第九条规定"改为"违反本条例第九条规定"。这样修改,可使表述更加明确、准确。
八、同理,将第十二条中的"违反第十条"改为"违反本条例第十条";将第十三条中的"违反第六条、第十一条"改为"违反本条例第十一条"。
九、条例第十四条关于"执行本条例的罚没收入,按规定全部上缴财政"的规定,在《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律、法规中已有类似规定,可删去。与之相应,将修正案草案第十七条第一款修改为"删除第四条第二款和第十四条、第十五条"。
十、将第十七条第二、三款中的"本决定"改为"本修正案",并宜将该两款单列出来,作为修正案草案的第十八条。









《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》审议结果的报告

--2005年9月26日在市二届人大常委会第十九次会议上
市人大法制委员会副主任委员 张敏


主任、各位副主任、秘书长、各位委员:
我受市人大法制委员会的委托,现就《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》的审议结果报告如下:
2005年5月27日,市二届人大常委会第十七会议对《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》(以下简称修正草案)进行了初次审议。常委会组成人员围绕烟花爆竹"禁放"与"限放"、限放区域、限放时间、限放品种、销售管理等问题提出了意见和建议。鉴于这些内容社会关注度高,影响大,为慎重起见,在初次审议后,我委就上述主要问题开展了一系列征求意见工作:一是组织召开了有关部门参加的部门座谈会和部分市人大代表参加的代表征求意见座谈会。二是书面征求了主城九区等部分区县人大常委会的意见和市人大常委会立法咨询专家的意见。三是将修正草案在市人大网站全文公布,公开征求市民意见。法制委员会还通过《重庆时报》,在2005年6月初连续两天全文刊登了修正草案文本,公开征求市民建议,共接到市民来电100余个。四是赴万州等地调研,听取基层管理者和人民群众的意见。五是委托重庆市统计局下设的重庆市社情民意调查中心,采取入户抽样和偶遇抽样的方式,在主城区随机抽取了300位市民,就燃放烟花爆竹的看法进行了专题调查(形成的调查报告已印发本次常委会会议)。六是组织召开了《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例修正案(草案)》立法听证会,就市民关心的主要问题再次公开听取市民意见。听证会共计有60余人参加,13位听证陈述人围绕"禁放"还是"限放"、如何限放、如何加强销售和燃放的管理等问题展开了激烈的辩论,充分陈述了各自的意见。修正草案起草方代表和部分旁听人也作了发言。重庆日报、重庆电视台、重庆时报等14家新闻媒体到会采访并做了报道,听证会取得了良好的社会效果。法制委员会就本次听证会的有关情况形成了听证报告,并已印发本次常委会会议。
经过上述一系列的活动,法制委员会收集了社会各方面对这一草案内容的主要看法和观点。通过对常委会审议意见和上述意见、建议的归纳分析,并借鉴北京市刚刚出台的《北京市烟花爆竹安全管理规定》的有关内容,法制委员会对修正草案进行了修改。经2005年9月16日市人大法制委员会第二十九次会议审议通过,形成了提交本次常委会会议的《重庆市限制燃放烟花爆竹条例(修订草案)》(以下简称修订草案)。
一、关于条例修改的方式。由于本次修改的内容比较多,涉及面广,依照立法技术规范的要求,法制委员会建议将修改方式由"修正"改为"修订",以更好地体现修改原意。
二、关于"禁放"与"限放"。对于这个问题,各方面认识看法不一,有的赞成"开禁",有的反对"开禁"。在组织召开的座谈会和听证会上也听到了不同的声音。赞成"开禁"者认为,燃放烟花爆竹是春节期间的传统娱乐方式,它能够增加节日气氛,营造欢乐祥和的节日氛围,也可以解决部分人的就业问题。反对者认为,燃放烟花爆竹可能引发火灾、危及市民生命财产安全,尤其是重庆市主城区地理、气候条件特殊,集中燃放烟花爆竹会对环境造成严重污染,并导致很多社会问题,建议维持"禁放令"。
法制委员会认为,"禁放"还是"限放"本身没有对错之分,我们决策的依据主要是最广大人民群众对这一问题的看法。重庆市社情民意调查中心提供的调查报告中显示,有86.33%的市民对由"禁放"改为"限放"持肯定态度,说明绝大多数的市民还是赞成"开禁"的。同时,目前北京、上海、西安、青岛等许多大中城市都已经开始有限度的允许燃放烟花爆竹,由"禁"改"限"已经是大势所趋。基于上述原因,法制委员会建议维持修正草案关于由"禁放"改为"限放"的规定。
三、关于禁放区域和限放区域。修正草案第五条列举了十项禁放区域和场所。在征求意见过程中,多数人同意将列举的区域纳入禁放范围。在听证会上,大多数陈述人也赞成这一规定。因此,修订草案基本维持了原有规定。只是在该条增加一款,规定禁放区域或场所及其周边的具体范围,由产权或使用单位设置明显的禁放警示标志,并负责看护。另外,修订草案维持了修正草案中有关限放区域的规定,即主城区的城区和区县(自治县、市)人民政府规定的区域为限放区域。
四、关于限放的时间。修正草案第八条规定,在限放区域内,在农历腊月二十八至正月十六日可以燃放烟花爆竹。在征求意见中,有的部门和同志认为允许燃放的期间过长,并且如果全天24小时都允许燃放,会严重影响居民尤其是老年人的正常休息。抽样调查中,多数被调查者认为,燃放时间应控制在晚上七点至次日凌晨零点三十分。听证会上,大家也提出应当将休息时间排除在外。法制委员会认为,燃放的期间和时段的确定应当考虑与春节期间的衔接和居民的正常休息,同时还要考虑安全因素。既不能太集中,也不能搞"全面开放"。综合各方面的意见,修订草案将燃放的时间修改为"农历除夕至正月十六的上午七点至次日凌晨一点",这样既保证了燃放的期间和时段,又最大限度地确保居民的正常休息。
五、关于燃放的规格和品种。修正草案第八条第三款规定。限放区域内可以燃放的烟花爆竹的规定品种由市公安机关会同市烟花爆竹协会决定并公布。根据收集到的意见和听证会上各方面的建议,修订草案将其修改为"限放区域内允许燃放的烟花爆竹的规格和品种,由市公安行政管理部门会同安全生产监督、环境保护、供销合作组织等部门,依照环保、安全的原则和烟花爆竹安全质量国家标准确定并公布"。
六、关于燃放烟花爆竹的有关规定。修正草案第九条对燃放烟花爆竹应遵守的行为准则进行了规范。常委会组成人员建议对此进行细化和补充。根据这一建议,修订草案第十条列举了五项有关燃放的规定。同时,增加一条作为第十二条,规定居民委员会、村民委员会和业主委员会可以就本居住地区燃放的事项制定公约,并监督实施。
七、关于烟花爆竹的销售、运输及其法律责任。修正草案第十条、第十一条对烟花爆竹的销售、运输作了原则规定。常委会组成人员认为,这些规定还应当进一步细化,以通过加强对销售和运输环节的管理,从源头上确保安全。在征求意见过程中和听证会上也收到类似意见。法制委员会根据这些意见和建议,在修订草案中对烟花爆竹的销售和运输环节作了补充规定,并强化了相应的法律责任(修订草案第十三条至第二十条)。
八、关于对未成年人的特殊保护。为加强对未成年人这一特殊群体的保护,修订草案第十一条规定,十四周岁以下未成年人燃放烟花爆竹的,应当由监护人或者其他成年人陪同看护。第十五条第二款规定,烟花爆竹临时销售点不得向十四周岁以下的未成年人销售烟花爆竹,违者将被处以五十元以上一百元以下罚款。
此外,修订草案还对一些文字进行了修改,并对条款顺序进行了调整。
以上报告,连同修订草案,请一并审议。







关于《重庆市限制燃放烟花爆竹条例(修订草案)》修改情况的说明

--2005年9月29日在市二届人大常委会第十九次会议上
市人大法制委员会副主任委员 江材讯


主任、各位副主任、秘书长、各位委员:
我受市人大常委会主任会议的委托,现就《重庆市限制燃放烟花爆竹条例(修订草案)》的修改情况作如下说明:
2005年9月27日,市二届人大常委会第十九会议对《重庆市限制燃放烟花爆竹条例(修订草案)》(以下简称修订草案)进行了审议。常委会组成人员围绕燃放时间、销售点的确定以及条例名称等问题阐述了意见。会后,法制委员会对组成人员的上述意见进行了认真的研究,并据此对修订草案进行了修改,形成了《重庆市燃放烟花爆竹管理条例(修订草案表决稿)》(以下简称表决稿)。经市人大常委会第十九次会议会中主任会议决定,提请本次常委会会议表决。
一、关于条例的名称。审议中,有的组成人员建议将条例的名称改为《重庆市燃放烟花爆竹管理条例》,以更好地体现法规调整和规范的内容。表决稿已根据这一建议对条例名称作了修改。
二、关于燃放时间。修订草案第八条规定,在限放区域内,在农历除夕至正月十六的上午七点至次日凌晨一点,可以燃放规定品种和规格的烟花爆竹。审议中,有的组成人员认为,这样规定实际上已经将正月十六的上午七点至正月十七凌晨一点包括进去了,有违"限放"的初衷,建议将"正月十六"改为"正月十五",这样规定已经可以保证市民在正月十五的晚上燃放至次日凌晨一点以前。表决稿已根据这一建议进行了修改。
三、关于烟花爆竹销售点的确定。修订草案第十四条规定,烟花爆竹销售点由安全生产监督管理部门会同专营管理部门协商确定。有的组成人员认为,销售点的确定应当由供销合作组织提出布点方案,报安全生产监督管理部门批准后执行,这样规定才能体现行政许可的特点,也符合行政许可法的规定。表决稿已根据这一建议对该条作了修改。
此外,表决稿还对一些文字进行了修改,并对条款顺序进行了调整。
审议中,市人大常委会组成人员对条例通过后如何贯彻实施提出了很多很好的意见和建议。建议市人民政府认真研究组成人员的这些意见和建议,抓紧制定各项配套措施,加强宣传,加强管理,严格执法,切实做好条例的组织实施工作。同时,也希望广大市民认真遵守条例的有关规定,自觉维护良好的社会秩序。
本条例如获通过,建议自2006年1月1日起施行。
以上说明,连同表决稿,请一并审议。

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北海市人民政府办公室关于印发北海市被征地农民社会保障试行办法的通知

广西壮族自治区北海市人民政府办公室


北海市人民政府办公室关于印发北海市被征地农民社会保障试行办法的通知



各县、区人民政府,市政府各部门,各管委会,市直各事业、企业单位:
  《北海市被征地农民社会保障试行办法》已经市十四届人民政府第16次常务会议审议同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  
       二○一二年五月三十日
  


北海市被征地农民社会保障试行办法

第一章 总 则

  第一条 为进一步妥善解决被征地农民社会保障问题,维护其合法权益,促进我市城乡统筹发展和社会和谐,根据《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》(国办发〔2006〕29号)和《广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区劳动保障厅等部门关于广西壮族自治区被征地农民社会保障试行办法的通知》(桂政办发〔2008〕18号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区范围内(含海城区、银海区、铁山港区、涠洲岛旅游区)被国家征用农村集体土地,具有本辖区户籍且在征地时在征地范围享有农村集体土地承包权的在册农业人口。
第三条 本办法所称被征地农民社会保障,是指农村集体所有土地被国家依法征用后,为妥善解决被征地农民养老、医疗和最低生活保障等问题而建立的制度。
第四条 建立被征地农民社会保障遵循的原则:坚持公平和效率相统一,统账结合,多方筹集资金;因地制宜,突出重点,统筹兼顾;制度设计符合被征地农民特点并与其他社会保障制度相衔接。
  

第二章 养老保障
  第五条 征地后人均剩余耕地面积不足0.3亩的城市规划区内的被征地农民参加城镇企业职工基本养老保险。参加城镇企业职工基本养老保险的被征地农民不能同时参加新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险。
  第六条 被征地农民养老保险对象的认定程序,按《北海市人民政府关于加强和改进市辖区建设项目征地拆迁工作的通知》(北政发〔2009〕97号)有关规定办理。
  被征地农民出生日期以其本人身份证记载的出生日期为准。
  第七条 被征地农民参加城镇企业职工基本养老保险,按如下规定办理:
  (一)2012年12月31日前,男年满60周岁、女年满55周岁及以上的被征地农民基本养老保险费应一次性缴纳15年,缴费基数为缴费年度上年全区职工平均工资(2003年以后为全区城镇单位在岗职工平均工资),缴费比例为20%。
  (二)2012年12月31日前,16周岁以上,男未满60周岁、女未满55周岁的被征地农民从2013年1月1日起逐年缴费,市政府逐年补助,缴费标准按城镇企业职工基本养老保险有关规定办理(往前补缴和往后缴纳基本养老保险费的具体年限见附表)。
  (三)被征地农民缴纳15年基本养老保险费的年度后,尚未达到退休年龄,且又未继续缴费或多次中断缴费的,达到申领基本养老保险待遇年龄时,其基本养老金计发基数按《广西壮族自治区人民政府批转自治区劳动厅关于扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作意见的通知》(桂政发〔1999〕31号)有关规定执行。
  (四)参加城镇企业职工基本养老保险的被征地农民,男年满60周岁、女年满55周岁,且缴费年限满15年及以上,可申请按月领取基本养老金。基本养老金计发、调整、死亡待遇、个人账户继承、养老保险关系接续转移等均按照城镇企业职工基本养老保险有关规定办理。
  (五)2006年8月31日后被征地的农民参加城镇企业职工基本养老保险,从其参保之月起缴纳前15年的基本养老保险费,由个人、集体、政府共同承担,其中,政府承担50%,个人和集体承担50%,个人和集体之间的分担比例,由集体组织结合实际确定。
  被征地农民有用人单位的,由用人单位为其参保缴费,单位应缴部分由单位缴纳,个人应缴部分由单位代扣代缴。从其参保之月起个人缴纳前15的基本年养老保险费,由个人申请,政府给予补助。
  第八条 被征地农民应按照本办法第七条第(一)、(二)款规定的时间参保缴费,逾期半年仍不参保缴费,政府不给予补助,所缴纳基本养老保险费由个人和集体承担。
  第九条 被征地农民缴纳基本养老保险费资金来源:
  (一)个人承担部分主要从安置补助费中缴纳;
  (二)集体出资部分主要从土地补偿费中缴纳;
  (三)政府出资部分主要从国有土地使用权出让收入中安排,不足部分由市财政兜底。
  第十条 政府建立养老保险补助预备金制度。市财政开设被征地农民养老保险预备金专户。新征土地、出让土地,按每亩3万元标准收取被征地农民养老保险补助资金,纳入土地取得成本,上缴市财政被征地农民养老保险预备金专户,用于支付被征地农民参保补助。补助资金出现缺口时,可适当调整收取标准。
  (一)项目业主、用地单位应在缴纳用地报批费用时缴清被征地农民养老保险政府补助预备金,方可办理用地报批手续。
  (二)工业用地变更为商业用地,原工业用地供地价格未征收被征地农民养老保险政府补助预备金的,应补缴被征地农民养老保险政府补助预备金后方可办理土地变更手续。
  第十一条 由村民委员会或社区居民委员会统一办理被征地农民参保手续。村民委员会或社区居民委员会填写好被征地农民花名册,将参保人员居民身份证和土地征收部门核定的被征地农民登记材料原件交社会保险经办机构,核定应缴纳养老保险费金额。
  财政部门收到社会保险经办机构报送的被征地农民缴费花名册和补助金额确认表后,及时将政府承担的补助资金划入社会保险经办机构指定专户,个人、集体应缴资金和政府补助资金足额到位后,社会保险经办机构按规定对符合领取养老保险待遇条件人员计发基本养老金。
  第十二条 被征地农民缴纳的养老保险费按国家和自治区养老保险基金的管理规定进行管理。

第三章 医疗保障
  
  第十三条 按照属地管理原则,将被征地农民全部纳入当地医疗保障制度覆盖范围。
  (一)被征地农民其身份变为非从业城镇居民的,参加城镇居民基本医疗保险。
  (二)被征地农民其身份仍属农村居民的,参加新型农村合作医疗保险。
  (三)被征地农民其身份仍属农村居民的进城务工人员和被征地农民身份已属城镇居民的从业人员,有用人单位的,随同用人单位参加城镇职工基本医疗保险;以灵活形式就业的人员,以个人身份参加城镇职工基本医疗保险。
  第十四条 对生活困难、难以参加城镇职工基本医疗保险或新型农村合作医疗保险的被征地农民,按有关规定纳入当地政府城乡医疗救助范围。

第四章 最低生活保障
  
  第十五条 按照属地管理原则,对符合享受城市居民最低生活保障条件的被征地农民,应按规定纳入城市居民最低生活保障范围;对符合农村特困群众最低生活保障条件的被征地农民,应按规定纳入农村特困群众最低生活保障范围。

         第五章 职责分工
  
  第十六条 被征地农民社会保障工作由市人民政府统一领导。海城区、银海区、铁山港区人民政府和涠洲岛旅游区管委会负责各项基础工作,加强被征地农民的工作平台建设;人力资源和社会保障部门是被征地农民社会保障工作的主管部门,主要负责被征地农民社会保障政策的制定和综合管理,做好政府年度出资计划数测算;土地房屋征收部门会同国土资源部门提供土地征用情况、被征地农民的身份认定和协调征地安置补偿费中养老保险补助预备金的解缴;土地房屋征收部门和国土资源部门负责协助人力资源和社会保障部门做好政府年度出资计划数测算;财政部门负责按政策规定筹集补助预备金,专帐核算,专项管理;审计部门负责审计监督;民政部门负责按照城乡低保政策落实被征地农民的最低生活保障;农业部门和乡镇政府、街道办事处负责提供承包土地的变化情况及人均耕地面积情况;基层劳动保障事务所和社区负责办理被征地农民养老保险参保登记手续;卫生部门负责被征地农民的新型农村合作医疗组织调查认定;住建、城管、规划、公安等部门,按各自职能,协同实施本办法。

第六章 附则
  
  第十七条 合浦县人民政府可参照本办法规定,结合当地实际,制定实施办法。
  第十八条 本办法自发布之日起实施,《北海市被征地农民社会保障试行办法》(北政办〔2008〕167号)同时废止。

  附件:被征地农民往前补缴和往后缴纳基本养老保险费年限表.doc
http://www.beihai.gov.cn/11223/2012_6_1/11223_335184_1338537136750.html

法律、规则与惯例的冲突与和谐
-评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》

胡茂刚


为了正确审理期货纠纷案件,最高人民法院根据有关法律、行政法规的规定,结合审判经验,于6月23日公布了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(下简称为规定),自7月1日起正式施行。期货业期盼已久的司法解释的实施,宣告作为审理期货纠纷案件主要司法依据的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(下称纪要)历史使命的终结,一个全新的与时俱进的“规范、客观、公正、合理”的新司法解释的诞生。通读全文,《规定》无愧于期货市场各方参与者的“法律护身符”。
一、《规定》是发展规范期货市场的“助推器”
1、《规定》的出台,是对期货市场进入发展规范新阶段的进一步的法律确认。回顾《座谈会纪要》(成都会议)在95年10月颁布的背景,我们不难发现:期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场发展的决心与信心,这种决心与信心必将通过包括条例、管理办法及司法解释在内的期货法律体系来贯彻和体现。期货交易模式自90年代初期引进我国开始发展非常迅猛,由于政府对市场的发展缺乏长远规划,期货业在起步时就与证券业走上完全不同的发展道路。证券市场“边发展边立法”,证券业的第一个行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》93年就颁布。期货市场“先发展后立法”,期货业的第一个行政法规《期货交易管理暂行条例》迟至近10年才出台。政策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了市场的混乱与失序,期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93年到99年七年间,国务院及政府主管部门出台了40个关于整顿期货市场的一系列规范性文件,其中93-95年两年之间占了近30个。法律的首要功能在于安全与规范,最高人民法院出台的《纪要》不可能回避治理整顿的背景。《纪要》注重通过对期货经纪公司责任的追究来强化规范意识,这从制定的指导思想可见一斑:公正、及时审理期货市场盲目、无序状态下所形成的期货纠纷案件,制裁非法交易行为,维护正常的期货市场秩序。
以《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》为契机,《规定》的出台顺应了期货市场发展的新形势,强化了人们对市场发展的信心。一方面,在指导思想上,《规定》把保护当事人的合法权益置于维护期货市场秩序之前,这标志者司法理念的一个重大转变,由通过立法规范市场稳定为历史使命转变为通过立法服务发展市场为首要职责。另一方面,《规定》内容丰富,涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节,覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责任、交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任、举证责任等13个部分。
2、《规定》是司法解释必须服从和服务于更高效力的法律和行政法规的需要。
从当代中国法的渊源来看,主要表现为以宪法为核心的各种制定法,法律体系效力高低依次为宪法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规(民族自治法规、经济特区的规范性文件)、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法制统一的角度来看,法律、行政法规具有普适性效力,任何司法解释或者纪要都不能与处于上位的法律、行政法规相违背和抵触,否则无效。《纪要》颁布的背景正是专门期货法律、行政法规空白的情况下,在民法通则、经济合同法的旧框架内依据国务院关于整顿期货市场的文件、行规制定的。进入99年后,期货市场的法律环境发生了巨大变化,除了《民法通则》继续适用外,《合同法》以及最高院关于合同法的解释、《条例》、《管理办法》相继出台,居间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法,原有的《纪要》即使不作修改,也将因为新的法律、行政法规的颁布实施而失去适用效力。
严格地说,《纪要》只是座谈会形成的人民法院内部审理期货案件的指导文件,不是司法解释,而《规定》已经上升到司法解释的高度来认识,其权威性不言而喻。
3、《规定》的出台体现了对投资者一般保护与特殊保护相结合的思想。民法通则、合同法及商事法律奉行平等、公平的原则,投资者与期货公司、期货公司与交易所在法律上具有同等的法律地位,适当平衡期货公司的责任承担机制并不等于对投资者权益的漠视,实现了期货法律关系向公正、平等理念回归的转变。首先,《规定》第一条开宗明义,“应当依法保护当事人的合法权益”,对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原则区分责任,实行一体保护。
期货市场作为技术性很强的市场,要求参与者具有较高的专业素质和职业技能,投资者与期货公司之间存在严重的信息不对称。期货市场又是一个法律关系复杂的市场,且无专门的《期货法》可循。相对期货公司而言,投资者在交易中处于明显劣势,属于市场中的“弱者”,需要法律对其进行倾斜保护。在无法区分过错大小的情况下,设定对期货公司稍重的责任达到对投资者的特别保护。譬如全权委托、透支交易都是法律禁止的行为,双方都有过错,但期货公司承担责任的比例为损失的60%-80%,投资者的责任比例在20%-40%。可以说,对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步,在司法解释中实属罕见,对投资者倾斜保护的目的显而易见。
二、期货司法解释的指导原则
1、意思自治,合法约定优先。《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求,是对“契约自由”的扬弃。每个市场参与者都是自身利益的最佳捍卫者,凭借自己的知识和技能进行活动,对自己行为产生的后果负责。法律让每个人根据自己的判断追求自身利益,旨在促进社会利益的增长。法谚曰:“当事人合法约定即具有创设法律的功能”。在期货市场,意思自治体现为对当事人真实意思的尊重和保护,只要当事人的意思表示是真实和合法的,并且不违背法律、行政法规的强制性规范,当事人的约定就是合法和有效的。实践中,期货公司和客户要特别注意利用经纪合同中约定容易产生争议的问题:譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处理、客户保证金不足时保留持仓必须采用书面形式、技术故障是否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经纪合同的签订奠定法律基础。
《规定》对意思自治,尊重当事人约定的规定可圈可点。《规定》第2条明文规定:人民法院审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任,但约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。譬如第24条关于“吃点”收益的处置,按过去做法应该返还客户,但依据规定,完全可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易,客户与期货公司、期货公司与交易所可以通过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款,在客户保证金不足的情况下,并不必然导致强行平仓,是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此,《规定》顺应现代民法区分义务与责任的潮流,在当事人以责任为代价的情况下,规定的义务并不一定非要强制履行。
2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态,但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则,在期货市场得到高度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。
判断任何一方是否承担民事责任,必须同时满足四个方面的要求:1.有违约事实或实施了侵权行为;2.当事人有过错(不可抗力或意外事件可免责);3.造成损失;4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。(如果因期货经纪合同引发违约纠纷,只需同时满足第1、2项要件即应承担民事责任,由此可见违约责任是一种严格责任。)
《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的,如果客户也有过错,公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上,公司未采取有效措施导致扩大损失的,由公司对扩大的那部分损失承担责任,贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担,第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。
过错推定也是过错责任的延伸,譬如是否入市交易、是否通知追加保证金,期货公司如果无法举证证明已经履行义务,则推定存在过错,承担赔偿责任。
3、贴近市场,尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议,在许多制度上敢于突破陈规,特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素,把期货法视为商法的组成,在司法上民商合一,在内容上规定细致,大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系,这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是,《规定》借鉴《合同法》第60条:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则,把规则、细则运用到具体的案件审理之中,使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任,简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入,是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。
三、期货司法解释的创新与完善
1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说,有些行为(如对赌、私下对冲等)既是对合同的违反,又是对财产权利的侵害,都可请求法院司法保护,问题在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此,有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣,从中选择有利的诉因。
期货侵权与期货合同违约的比较
项 目 期货侵权责任 经纪合同违约责任
主观方面 一般有过错才构成 不以是否有过错为前提
是否造成损失 必须造成损失 不论是否造成实际损失
举证责任 举证行为、损失的存在 只需举证违约事实即可
赔偿范围 直接、间接损失和精神损害赔偿 直接损失加上可预见的损失
管辖法院 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 由被告住所地、合同履行地人民法院管辖
适用主要法律 民法通则 民法通则、合同法
以上比较说明:选择侵权之诉获违约之诉各有所长,侵权之诉具有赔偿范围广的优点,而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点,关键在于当事人根据实际情况相机选择。
2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权,善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易,由此造成的后果仍然由被代理人承担的代理。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一条被运用到第9条:非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的,视为代理行为有效,期货公司不能以没有授权予以抗辩,仍然应当承担责任。具体在实际中,应当明确以下几点:(1)行为人必须是非期货公司人员(如果是期货公司人员,其行为适用职务行为的法律后果);(2)行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止;(3)行为人以期货公司的名义;(4)客户有理由认为行为人有代理权(譬如公司员工手册印有行为人的名字;行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”;行为人与公司存在人事关系;行为人以员工身份开发客户,公司明知却不表示反对或者默认的;公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等);(5)客户必须善意,无过错,如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的,由客户承担责任。(6)本人(这里指期货公司)承担法律责任。期货公司在承担责任后,另行向行为人追偿。总之,表现代理反映了市场经济条件下人们对交易安全法律保障的渴望,体现了鼓励客户交易、促进公司勤勉管理的宗旨。
3、引入居间概念。《合同法》第242条规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征:(1)居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民,就是我们通常说的“掮客”(居间人既不从属于公司,也不从属于客户,法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史);(2)居间人服务的内容是为客户、期货公司报告订约机会或者为客户与期货公司实现订约提供媒介服务,;(3)居间人按成果而不是按劳务取得报酬,一般来说,居间人只有在促成客户与期货公司签订期货经纪合同后,才有权按居间合同约定向委托人请求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立,故这种报酬具有很大的不确定性;(4)居间人独立承担居间关系产生的法律责任。
相比之下,客户与期货公司之间签订期货经纪合同,适用行纪关系,即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动,客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别:
项 目 期货居间合同 期货经纪合同
法律关系 居间人不参与期货交易关系,仅提供订约中介服务 期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系
报酬的取得 可从客户、公司双方取得报酬 仅可从客户处取得报酬
履行的义务 无义务向委托人移交事务 负有移交财产给客户的义务
法律地位、后果 独立承担居间产生的责任 期货交易的后果由客户承担
期货居间人概念的引进,扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍,为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。
4、鼓励交易,尽量让合同生效。市场经济条件下,众多商事活动都借助合同形式来进行,合同成为鼓励交易,创造财富的有力工具,轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任,其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥,丧失了社会整体效率,故现代民法尽量鼓励合同生效。
第四部分合同责任部分,已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述,体现了与《合同法》第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同,受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的,人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同,在客户交易获利的情况下,宣布合同无效反而使客户利益受损,是否变更合同或者撤销合同,取决于客户对自己利益的判断,这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。
另外,还有一些行为,但可因法律特别规定或者客户追认为有效:(1)公司分支机构超越经营范围开展经营活动的;(2)不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的,(3)不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的,但机构已按客户交易指令入市的;(4)合同约定不明,无客户指令依据的;执行非受托人的交易指令的;错误执行客户交易指令的。上述行为不再按无效处理,有些在肯定交易结果有效性的同时,规定了具体的责任承担方式,有些则赋予客户追认权,有效保护善意第三方的利益。
5、增加缔约过失责任。合同有效成立后,如一方当事人违反合同,就应承担违约责任。但在合同的缔约阶段,由于合同尚未成立,不能适用违约责任,适用侵权责任也不相宜,一些违反诚实信用原则,并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。法院在处理此类纠纷时,往往采用诚实信用原则,认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特殊的信任关系,产生了相互协助、通知、保护等义务,此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害,则应负赔偿责任,这种责任就是缔约过失责任。所以,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。对于期货公司而言,在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规,是否就一定没有法律风险呢?答案是否定的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务,应当依据《合同法》第42条第3项承担赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国,德国法学家耶林于1861年撰文指出:“法律保护的,并非仅仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则一方不免成为对方疏忽的牺牲品。”缔约过失责任先后写入各国民法典。我国《合同法》第42条引入缔约过失,规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则(诚实信用原则是现代民法的最高指导原则,是道德条款法律化的最佳表述,在法学界享有“帝王条款”之美誉,特别是在法律法规没有明确规定的情况下,成为指导民商事活动的主要依据)。”以上是指缔约过失责任的理论和法律基础。
项 目 期货缔约过失责任 期货经纪合同责任
责任依据 订约前的法定诚信义务 合同的约定义务
主观要件 以过错为要件(故意或过失) 过错与否不影响责任