内蒙古自治区包头市人大常委会


包头市专利促进与保护条例

（2009年2月26日包头市第十三届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2009年5月22日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 2009年6月9日包头市第十三届人民代表大会常务委员会公告第7号公布 自2009年8月1日起施行）


第一章 总则

第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进我市的科学技术进步和经济社会发展，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等法律法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 在本市行政区域内从事专利促进与保护有关的活动，适用本条例。

第三条 专利促进与保护工作遵循鼓励创新、有效运用、依法保护、完善服务的原则。

第四条 市人民政府应当将专利工作纳入国民经济和社会发展规划。制定与本地区经济、科技发展相适应的专利发展战略，建立健全促进专利事业发展的体制机制。

第五条 市知识产权局（以下称市管理专利工作的部门）负责本市行政区域内的专利促进与保护工作。

发展和改革、经济、商务、农牧、财政、人事、工商、公安、海关、教育、国有资产管理等部门，按照各自的职责，做好相关的专利促进与保护工作。

第六条 市各有关行政管理部门、企事业单位、新闻媒体、社会团体应当加强对专利知识的宣传，提高全社会的专利意识。

鼓励学校开展专利知识和专利保护的教育，创造条件，开设专利知识课程。

第二章 专利促进

第七条 市人民政府应当设立专利扶持资金，专项用于资助专利申请与保护、专利技术转化实施，奖励优秀专利项目。

专利扶持资金列入同级财政预算，并根据专利事业发展的需要，逐年增加。

专利扶持资金的具体管理使用办法由市人民政府制定。

第八条 单位和个人进行发明创造，引进、实施专利技术符合条件的，可以申请专利扶持资金。

第九条 科技行政管理部门对工程技术研究中心及企业技术开发中心进行认定、考核，应当把专利的创造、使用作为重要内容。

第十条 市管理专利工作的部门应当加强专利信息平台建设；支持专利中介服务机构发展，指导监督专利中介服务机构依法从事经营活动。

第十一条 在评定专业技术职务任职资格和聘任专业技术职务时，对于获得专利权的发明人、设计人应当优先评聘。

第十二条 对公民、法人或者其他组织自主创新的专利技术或使用专利扶持资金完成的专利发明创造，在性能、技术等指标能够满足政府采购需求的条件下，政府采购应当购买；首次投放市场的，政府采购应当率先购买。

政府采购的专利产品尚待研究开发的，采购人应当运用招标方式确定专利技术研发机构、高等院校或者企业进行研究开发，并予以订购。

第十三条 企业、科研机构、高等院校应当鼓励支持科技人员积极参与职务发明创造、专利应用转化和引进开发等活动。

第十四条 各级人民政府应当鼓励和支持专利项目孵化工作，以政府投资为主建立的各类具有孵化功能的创业服务中心，对入驻孵化的专利项目应当给予一定的政策扶持和优惠。

第十五条 市管理专利工作的部门应当支持企业、科研机构、高等院校制定专利战略，建立专利管理制度，培养专利管理人员。

第十六条 企业、科研机构、高等院校等单位的科技成果，应当及时申请专利。

第十七条 鼓励专利权人依法采取专利权入股、转让、许可等方式促进专利实施。

第十八条 被授予专利权的单位应当按照下列规定，对发明人或者设计人给予奖金和报酬：

（一）自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金，一项发明专利的奖金不低于3000元，一项实用新型专利的奖金不低于1000元，一项外观设计专利的奖金不低于500元；

（二）在专利权有效期内实施专利的，每年从实施该项发明或者实用新型专利所得税后利润提取不低于5％或者从实施该项外观设计专利所得税后利润提取不低于0.5％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，一次性发给发明人或者设计人报酬；

（三）转让或者许可他人实施专利的，自收到转让、许可收益之日起三个月内，从该收益税后部分提取不低于15％的比例作为报酬支付发明人或者设计人；

（四）以专利权作价入股的，至少将该专利股份的20％，作为发明人、设计人的股份，或者将该股份折价给付发明人、设计人。

前款规定的奖金、报酬和提取的股份，单位与发明人、设计人另有约定的，从其约定。

第三章 专利保护

第十九条 市人民政府建立专利保护维权援助机制，为单位及个人依法维权提供服务。

第二十条 禁止任何单位和个人从事下列行为：

（一）未经专利权人许可，实施其专利；

（二）假冒他人专利；

（三）以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法。

第二十一条 开展专利发明创造活动有下列情形之一的，可以就专利申请权、专利申请费用、专利年费、利益分配等事项作出约定：

（一）利用本单位的物质条件进行发明创造的；

（二）个人兼职进行发明创造的；

（三）合作或委托进行发明创造的；

（四）在其他单位进修、学习或者工作期间进行发明创造的；

（五）订立其他科学技术研究、开发合同涉及发明创造的。

第二十二条 任何人未经单位许可不得泄漏或者出卖与职务发明创造有关的、尚未对外公开的技术资料和信息。

因调动、辞职、退职、退休等原因终止、解除劳动关系离开原单位的人员，在离职离岗前，应当向原单位归还已经完成或者尚在进行的与职务发明创造有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他尚未对外公开的技术资料等。

第二十三条 下列专利纠纷，当事人可以请求市管理专利工作的部门调解，也可以直接向人民法院起诉：

（一）侵犯专利权的纠纷；

（二）专利申请权和专利权归属纠纷；

（三）发明人、设计人资格纠纷；

（四）职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；

（五）发明专利申请公布后，专利权授予前使用发明专利而未支付费用的纠纷。

对前款第（五）项所列的纠纷，专利权人应当在专利权授予之后提出。

第二十四条 当事人请求市管理专利工作的部门调解专利纠纷，应当符合下列条件：

（一）请求人是专利权人或者利害关系人；

（二）有明确的被请求人；

（三）有明确的请求事项和具体的事实、理由；

（四）被请求人住所地或者侵权行为地在本市行政区域范围内；

（五）当事人未就该专利纠纷向人民法院起诉。

第二十五条 当事人请求调解专利纠纷，应当提交请求书以及相关证据和证明材料。

第二十六条 市管理专利工作的部门，自收到专利纠纷调解请求书和有关证据之日起五个工作日内，依法审查，作出是否受理的决定，并书面通知请求人。提交材料不全的，可以要求请求人在规定的期限内补齐材料。

第二十七条 市管理专利工作的部门调解专利纠纷时，可以根据双方当事人的意愿调解。经调解达成协议的，应当制作调解书；调解不成或者自决定受理之日起十五个工作日内未达成协议的，终止调解，并告知双方当事人可以依法向人民法院起诉。

第二十八条 市管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，应当采取下列措施制止侵权行为：

（一）属于制造侵权专利产品的，责令其立即停止制造行为、销毁或者拆解用于制造侵权产品的专用设备或者模具，并不得销售、使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（二）属于侵权使用专利方法的，责令其立即停止使用行为、销毁实施专利方法的专用设备或者模具，并不得销售、使用尚未售出的依照专利方法直接获得的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（三）属于销售侵权专利产品或者依照专利方法获得侵权专利产品的，责令其立即停止销售行为，并不得使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（四）对许诺销售侵权专利产品或者依照专利方法直接获得产品的，责令其立即停止许诺销售侵权产品的行为、消除影响，并不得进行任何实际销售行为；

（五）对进口专利侵权产品或者依照专利方法直接获得专利侵权产品，并且已经进入本市的，责令其不得销售、使用该侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（六）对以生产经营为目的使用专利侵权产品的，责令其立即停止使用行为。

采取前款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项规定的措施不能制止侵权行为，市管理专利工作的部门可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。

第二十九条 市管理专利工作的部门建立举报制度，鼓励单位和个人对专利违法行为进行举报，并为举报人保密。

市管理专利工作的部门接到举报或者发现本条例第二十条所列行为之一的，应当在五个工作日内立案。

第三十条 市管理专利工作的部门处理专利纠纷、查处专利违法行为，可以根据需要依法行使下列职权：

（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；

（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；

（三）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他相关资料；

（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，予以查封或者扣押；

（五）法律法规规定的其他职权。

第三十一条 市管理专利工作的部门查处专利违法行为，有关单位和个人应当协助、配合，如实反映情况，不得拒绝、阻挠。

第三十二条 处置国有资产涉及专利权的，评估报告中应当有专门的专利评估内容，并将结果及时报送同级国有资产管理机构备案。

第三十三条 涉及专利的广告，广告经营者、发布者应当要求广告主提供专利权有效证明；广告主未提供的，不得设计、制作、发布广告。

第三十四条 展览会、推广会、交易会等展会的举办者，对标有专利标记的参展产品或者技术，应当要求参展者提供专利证书或者专利许可合同；参展者未能提供的，不得允许其参展。

举办者发现专利违法行为的，应当向市管理专利工作的部门举报。

第四章 法律责任

第三十五条 违反本条例第二十条第（二）、（三）项规定假冒专利的，除依法承担民事责任外，由市管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本条例第三十二条规定，评估报告无专门的专利评估内容，未将结果及时报送同级国有资产管理机构备案的，由有关主管部门依法对直接责任人员和直接负责的主管人员给予行政处分。

第三十七条 违反本条例第三十三条规定，广告经营者、发布者为未提供专利权有效证明的广告主，设计、制作、发布涉及专利的广告的，由市工商行政管理部门责令其限期改正；逾期不改的，可以处5000元以上1万元以下的罚款。

第三十八条 管理专利工作的部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十九条 本条例自2009年8月1日起施行。


预算过程中对自由裁量权的限制
涂永前





关键词: 预算法/预算过程/自由裁量权
内容提要: 现行《预算法》需要进行修订，其面临的一个重大问题是对预算过程中存在的自由裁量权限制缺失进行规制。本次修法，针对预算过程中的自由裁量权应当秉持法治理念，通过预算信息公开、公众参与预算过程以及对当前基本没有法律规制的超收超支现象作出积极回应，建构相关制度，使得公共机构及决策者的自由裁量权限制在合理范围内，充分、有效地发挥预算法律为公共利益调配财政资源的公共职能。


一、问题的提出

我国《预算法》自1995年1月1日起施行，同年11月国务院颁布《预算法实施细则》，在预算领域从此有法可依、有章可循。然而该法颁布施行已有16年之久，当初立法时预想不到的问题逐步显现，有财经法律专家及实务部门的人士指出，目前我国预算管理主要存在“三不”问题，即不完整、不规范、不严格。无疑，预算“三不”问题的存在，不仅人为地缩小了政府预算的规模，而且分散了国家的财力，更为重要的是其削弱了国家权力机关对财政的可控性。尤其是涉及超收超支情形时，一些未纳入预算计划的政府收支又有很大的随意性，从而使得这一领域日益成为滋生腐败等诸多问题的温床。

产生这些问题的症结在于，在预算运行过程中缺乏法治理念的指引，从而使得大量稀缺的财政资源被配置到只对少数人有益、对普通民众及弱势群体几无益处的领域，诸如公务用车滥用、官员出国旅游以及炫耀性的政绩工程和形象工程；而在民生和国家竞争力至关重要的领域，诸如社会安全网络、公共医疗、社会保障、基础教育和落后地区基础设施等领域，国家财力则常常投入不足。这种情形势必会造成社会不公，从而导致社会矛盾激化。从深层次上讲，预算过程及其运行是公共权力机构最有可能会对公共利益造成全方位、持久性系统损害的领域。[1]

《预算法》第六章“预算执行”中的第45条、第46条及第50条只就预算收入和支出做了一些原则性的规定，例如预算收入征收部门，必须依照法律、行政法规的规定及时、足额上缴预算收入，不得擅自减征、免征或者缓征应征的预算收入，不得截留、拖欠、占用或者挪用预算收入，或将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出。这些规定只是涉及正常情况下预算收支的禁止性规定，而对自2003年来我国财政政策转型之后的，连续多年来超收超支所带来的预算管理漏洞却根本没有提及。1999年制定的《全国人大常委会关于加强中央预算审查监督的决定》[2]只规定要“加强对预算超收收入使用的监督”，没有规定要限制大幅度的“预算超收收入”，更没有规定对“预算超收”行为本身加以审查，相关规定倒是变相肯定了预算超收的行为。如何对预算超收超支问题进行有效的法律控制，其实也就是预算执行中如何就公共机构及官员的自由裁量权进行有效控制的核心所在。

笔者认为，《预算法》从1995年颁行，到现在已有16个年头，国家的经济、财政政策发生了巨大变化，由于其未能随环境和形势的变化做相应的调整，已大大落后于现实，必须对现行预算法进行修订，让新的预算法能够与时俱进，此其一；其二，新法应当将法治理念贯穿其中，对各种可能逾越预算法律规定的自由裁量权进行严格控制。

二、预算过程中对自由裁量权进行限制所应秉持的理念

众所周知，法治与人治是相对的两个概念，法治的目的在于限制人治，而人治则有赖于公共机构或者当权者的自由裁量权。自由裁量权并不可怕，可怕的是对自由裁量权没有法律规定或者不做任何限制，因为现实生活很多不确定的事件会经常发生，其严重性无法为人们所预知，所以法律规定适当的自由裁量权安排显得非常必要并且是必不可少的。如果想消除自由裁量权，让一切变化都处在完全的掌控之中，这种情形是不可能存在的，是一种机械论的观点，因为现实生活并非是一部经过精密设计的机器设备，它存在很多不可预见的情形，因此法律需要给自由裁量权预留下足够的空间。

由于《预算法》涉及到国计民生，基于前述理由，我们对《预算法》进行修订的首要任务应当是明确界定和严格限制预算执行过程中公共机构或者决策者的自由裁量权界限、范围及内容，使公共机构及决策者在行使自由裁量权时能够处在一个透明和受监督的环境之下。整个预算过程，从一开始就需要一定的自由裁量，其中一个重要原因就在于预算本身所固有的不确定性。这种不确定性部分地来自于对未来国家社会、经济发展及各项事业的预测，而预算制定过程在很大程度上受预测的驱动，但即便是最好的预测模型，也无法做出精准的预测，对一些不可预知的意外因素则更是无能为力，例如突如其来的经济危机、自然灾害、战争以及其他对预算有重要影响的各种突发事件。

当今世界上的一些发达国家在对政府及决策者的自由裁量权控制方面有很多有益的经验值得我们学习和借鉴，例如相关决策必须经过议会审查及公众参与等程序后才能付诸实施，我国《预算法》的修订可从这些国家的有益经验中获得诸多启发和借鉴。由于法制不健全，法治理念的推行才短短二三十载，我国的公共机构及决策者在税收、预算和其他诸多领域拥有的各种各样正式或非正式的自由裁量权，且其所拥有的自由裁量权使其实际控制的资源远大于它们理论上应当享有的权力。[3]

在我国国家及地方的预算过程中，公共机构及决策者的自由裁量权问题非常突出。代表民意的立法机关对预算过程的实际控制要么不足，要么流于形式，浪费性支出行为和腐败现象愈演愈烈，预算分配没有准确反映政府的战略重点和政策优先性，在一些重大项目上由于缺乏强有力的科学支撑而基于“面子”和“形象”工程导致危机与问题频繁出现，[4]最终使得政府的民众信任度下降，治理能力被贬低。因此，对公共机构及决策者的自由裁量权进行合理的法律控制势在必行，应该将其列为本次《预算法》修订的首要任务。

三、如何对预算过程中自由裁量权进行限制

如何使预算过程更加透明对中国来说是个大问题，因为政府部门在公开开支方面都显得有些半遮半掩，从最近发生的中央预算部门迟迟没有按期公开其年度“三公支出”引发的街头巷议就可见一斑。本来公开政府机构的公共支出是公共机构的法定义务，也是对民众信息知情权的切实兑现，但是这种情形的发生不得不引起民众对公共机构守法意识薄弱的强烈不满。

笔者认为，对预算过程中自由裁量权进行限制，首先是应该加大政府预算过程的透明度。尽管在预算领域，我国在透明度评价和信息公开等一些方面陆续进行预算改革，并且取得了一定成绩，但在2011年3月出版的《中国法治发展报告No.9（2011）》中指出，财政预算信息公开不理想，一是预算信息公开程度不高、二是信息公开条目不明晰。概括来说，我国政府预算的透明度并未整体向好的方向发展。[5]而根据国际公认的政府预算透明标准，我国的财政信息公开透明度水平与国际非规范性文件仍存在很大差距。[6]因此，在我国，让整个预算过程都暴露于公众视野之下，使预算信息公开任重而道远。

（一）建立预算法定公开制度

在最新的《预算法（修改稿）》当中，涉及预算公开的表述是“：经本级人民代表大会或本级人民代表大会常务委员会批准的预算、调整预算、决算，应当及时向社会公开，但涉及国家秘密的内容除外。各级政府财政部门负责本级政府总预算、决算的公开。各部门负责本部门预算、决算的公开。公开的实施办法，由国务院规定。”首先应该肯定该表述的进步性，在现有的《预算法》当中没有相关的表述，但是，该条款仍旧存在诸多问题，主要集中在以下几个方面。（1）“应当”的表述欠妥，将公共机构本来的法定预算信息公开责任变成了一种倡导性的规范，其内涵的信息是“是否公开相关预算信息，公共机构自由裁量”，因此该表述非常不严肃，建议改为“必须”。（2）“及时向社会公开”的“及时”没有具体作出规定，需要进行专门的法律解释，作为国家的宪法性规范，这种规定似有不妥，应参照国外预算立法的公开期限作出明确规定，而不应该等待司法解释或者法律效力层次较低的国务院规定或者部门规章来详细规范。（3）“公开”的具体内容是什么法律应该作出更加明确的规定，而不应该笼统地用一个“公开”敷衍，信息公开必然涉及到信息公开的标准和具体范围、信息公开的工具选择等等。（4）“公开的实施办法，由国务院规定”，这一表述受到广泛批评，是因为它会弱化宪法性文件的严肃性，从而使得公共机构的法定义务弱化，因为该规定“授权过度，这意味着公开什么、怎么公开、何时公开都由行政部门来决定，这就等于预算公开只是个空洞的原则，所有实质性的内容都由行政部门说了算”。[7]

（二）明确规定公民享有预算过程参与权

现有的预算法律规定仅仅将公众参与限定在对预算执行过程的监督上，而没有涵盖预算编制和绩效评估环节，我们应当建立起完善的公众参与预算制度，通过公民参与制度使得预算过程中公共机构的预算信息公开置于众目睽睽之下，从而使这些机构的自由裁量权滥用被有效监督。关于公民预算过程参与权的规定，具体应包括：（1）在《预算法》总则中应当确立公共预算、民主预算以及公众参与预算的理念与内容；（2）在预算决策、执行与绩效评估过程安排相应的公众参与制度，体现公众参与的过程化，建立预算征询、预算草案公开、预算听证、预算执行监督、预算绩效评估、预算教育等制度；（3）赋予地方政府与社会团体创新公众参与预算的权力（利）与自由。[8]

至于民众参与预算活动的理论依据及具体实践，有学者从预算法律关系的本质出发，认为相对于私法中的主体是“经济人”的假设，由于现代预算是一种公共民主的国家预算，预算法主体超脱于一般民事主体的抽象平等性，而成为“社会人”之特定类型的法律拟制。“社会人”与“经济人”的差别在于“社会人”具有开放性（接受社会环境影响）和自主性（选择社会影响），在预算法主体中体现为公众主体对预算的参与。参与式预算模式的目的在于深化预算的民主性和提高公共部门的预算效率，增强政府对民众的回应性，使预算资源的分配能真正满足民众最迫切的需求。因此，有必要在预算法律文本中引进公众主体，使公民成为预算法律主体已是现代预算民主发展的趋势。[9]持相同观点的学者认为，《预算法》应顺应财政决策参与主体多元化的发展趋势，充分保证民众的民主参与权利，可以在预算编制时吸收品德良好并且拥有相当专业知识的人员参与，引入听证程序。如安徽省1999年制定了《安徽省预算追加听证办法（试行）》，对一些数额较大、影响面较广的追加项目，实行由专家、学者和相关部门参加的听证制度。安徽省的这一做法值得在全国范围内推广，更值得《预算法》加以借鉴。[10]

（三）针对超收超支须专门法律条款进行规定

目前对公共机关预算自由裁量权没有进行有效控制还体现在针对超收超支现象基本上是无法可依，从而导致大量财政资源浪费或者效率低下，有鉴于此，现行《预算法》必须对此作出明确的回应。