商品房预售合同转让法律性质及条件研究
赵英伟

　　　　商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系。预售合同转让属于房地产的二手交易，即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上，我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。
一、预售合同转让的法律性质
　　预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。
　　1?预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，因为，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。
　　2?预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。
　　3?预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
　　综上，我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
二、预售合同转让的条件
　　我国《城市房地产管理法》第45条的规定应视为允许预售合同转让，具体办法由国务院规定，说明预售合同转让是有条件的。笔者以为预售合同转让的条件如下：
　　1?依照法律、法规、政策等规定，允许预售转让的可以转让；不允许预售转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”
　　2?转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售合同不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。
　　3?预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售合同转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售合同转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。
　　4?预售合同必须合法有效，才允许预售合同转让，否则预售合同转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二，预售合同未约定转让条件，预售合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
　　5?预售合同转让必须签订转让合同，不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订预售合同将原预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让，还是权利义务转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
三、预售合同转让的程序
　　预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书，到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续，对符合转让条件的，房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续，明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者，仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人，为预售后竣工的商品房产权人。
　　我国预售合同转让法律滞后。在审判实践中，随意性很大，很多预售转让合同、预售连环转让合同无法认定和处理。我国法律应顺应形势的需要，尽快立法，建议国务院尽快出台有关预售合同转让条件的行政法规，允许“炒楼花”行为，但进行一些必要的限制，即允许有条件的“炒楼花”行为，并随着房地产市场的发展，市场规范和法律体系的完善，逐步规范搞活房地产市场。
　　
　　(作者单位：辽宁省高级人民法院)
　
上海市人大常委会


上海市实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法（修正）
上海市人大常委会


（1993年2月6日市九届人大常委会第四十一次会议通过 根据1999年7月12日市十一届人大常委会第十一次会议《关于修改〈上海市实施“中华人民共和国残疾人保障法”办法〉的决定》修正）

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国残疾人保障法》结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。
残疾标准按照国务院的规定执行。
第三条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面，享有同其他公民平等的权利。
政府采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，保障残疾人权利的实现。
全社会应当发扬社会主义的人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业。
禁止歧视、侮辱、虐待、侵害残疾人。
第四条 各级人民政府应当将残疾人事业纳入国民经济和社会发展计划，将有关经费列入财政预算，进行统筹规划，使残疾人事业与经济、社会协调发展。
第五条 市和区、县人民政府设立残疾人工作协调委员会，负责协调残疾人工作，检查和督促本办法的施行。
第六条 政府有关部门应当根据《中华人民共和国残疾人保障法》和本办法的规定，按照各自的职责，做好残疾人工作，保障残疾人合法权益。
第七条 市、区、县残疾人联合会承担政府委托的任务，协助政府开展残疾人工作，动员社会力量，发展残疾人事业。
第八条 残疾人必须遵守法律、法规、规章和公共秩序，履行应尽的义务，尊重社会公德。
残疾人应当发扬乐观进取精神，自尊、自信、自强、自立，为社会主义建设贡献力量。

第二章 残疾评定
第九条 残疾评定工作分别由下列部门组织实施：
（一）市卫生行政部门指定有关医疗机构负责本市残疾人的残疾评定。
（二）各级教育行政部门负责组织在校残疾学生接受残疾评定。
（三）各级残疾人联合会负责组织机关、团体、企业、事业单位中的残疾人员和其他残疾人员接受残疾评定。
第十条 医疗机构应当严格按照国务院规定的残疾标准评定残疾，并为残疾人的残疾评定提供方便。
第十一条 残疾人对医疗机构的残疾评定结论有异议的，可以向残疾鉴定机构申请复查。
市卫生行政部门聘请有关专家组成残疾鉴定机构，负责残疾人的残疾鉴定。鉴定机构的鉴定结论为最终结论。
第十二条 对经有关医疗机构评定或者经残疾鉴定机构鉴定为残疾的人员，由残疾人工作协调委员会发给残疾人证。

第三章 康复
第十三条 卫生行政部门应当有计划地在综合性医院设立残疾人康复医学科（室），举办必要的专门康复机构，开展康复医疗与训练、科学研究、人员培训和技术指导工作，并充分发挥现有康复设施的作用。
卫生行政部门应当按照社会办医的有关规定，支持社会团体及个人兴办残疾人康复医疗机构。
第十四条 各级人民政府应当鼓励街道、乡、镇发展精神残疾和智力残疾工疗站、残疾儿童日托站、残疾人活动室等福利设施。
对社区残疾人康复医疗福利设施的建设、改造及经营管理的费用，地方财政应当给予一定的补贴，税务部门应当按照国家规定减免税收。
民政、卫生行政部门和残疾人联合会应当组织和指导城乡社区服务网、医疗预防保健网、残疾人家庭和其他社会力量，开展社区康复工作。
第十五条 盲校、聋校、弱智儿童辅读学校（班）、福利工厂（场）和儿童福利院、精神病康复院、荣誉军人休养院等为残疾人服务的机构，应当指导和帮助残疾人进行功能、自理能力、劳动技能的训练。
民政、卫生、财政等有关行政部门和残疾人联合会应当根据国家计划确定康复重点项目与计划，并组织实施。
第十六条 工业、科研等部门应当积极研制、生产残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具及零配件，并组织维修服务。
商业部门应当逐步在各区、县建立残疾人用品用具供应服务点；市和区、县残疾人联合会可以建立残疾人用品用具供应服务站点，方便残疾人购置。
第十七条 卫生行政部门应当加强残疾预防工作，并逐步建立、健全对残疾儿童的早期发现、早期诊治的制度。
第十八条 残疾人恢复或者补偿功能所需的医疗费用，按下列规定办理。
（一）享受公费医疗待遇的残疾职工，按公费医疗的有关规定办理；
（二）享受劳保待遇的残疾职工，由所在单位按有关规定承担；
（三）不享受公费、劳保待遇的集体经济组织在业残疾人，由所在单位酌情承担；
（四）未满十六周岁的残疾人，由其直系亲属所在单位按在职职工家属享受医疗费待遇的规定办理；
（五）社会闲散残疾人，由其家庭承担，家庭承担确有困难的，可以由残疾人直系亲属向所在单位申请生活困难补助；
（六）无劳动能力、无法定扶养人又无生活来源的残疾人，由民政部门按市人民政府有关规定予以补助。

第四章 教育
第十九条 各级人民政府应当积极发展残疾人教育事业，鼓励社会力量办学、捐资助学，逐步完善特殊教育体系，使残疾人教育事业与残疾人入学需求相适应。
第二十条 教育部门应当逐步建立盲、聋、弱智儿童学前班，对残疾儿童进行学龄前教育。幼儿教育单位应当接收能适应其生活的残疾幼儿入园。
第二十一条 国家、社会和家庭应当保障残疾儿童、少年接受义务教育的权利。
盲童可以向市盲童学校办理入学手续；聋童及弱智儿童可以向居住地教育行政部门办理入学手续。
普通小学和初级中等学校必须招收能适应学习生活的残疾儿童、少年入学；市或区、县教育行政部门应当根据盲、聋、弱智儿童、少年的入学要求，举办盲童、聋童学校和弱智儿童、少年辅读班；并采取措施，改善残疾儿童、少年义务教育的办学条件，提高教学质量。
对接受义务教育的残疾学生根据实际情况减免杂费。
第二十二条 市教育行政部门应当有计划地发展盲、聋中等职业技术教育；可以在中等专业学校和高等院校创办适合残疾人学习的特殊班。
劳动、教育行政部门和残疾人联合会应当为残疾人提供职业技能培训的条件，有计划地开展残疾人职业技能培训。
普通高级中等学校和高级、中级职业技术学校以及高等院校，必须招收符合国家规定录取标准的残疾考生入学。拒绝招收的，当事人或其亲属、监护人可以要求市教育行政部门或者市劳动行政部门处理，市教育行政部门或者市劳动行政部门应当责令该学校招收。
第二十三条 教育机构和残疾人所在单位应当为残疾人创造学习条件，鼓励残疾人自学成才。
第二十四条 市教育行政部门应当加强特殊教育师资力量的培养。
鼓励教师长期从事特殊教育工作。对从事特殊教育满二十年的，发给荣誉证书；对从事特殊教育累计满二十五年的，享受的特殊教育津贴计入退休金；对作出突出贡献的特殊教育教师，在职称评定、晋级等方面应当优先。

第五章 劳动就业
第二十五条 各级人民政府应当对残疾人劳动就业进行统筹规划。对具有一定劳动能力、生活能够自理、达到法定就业年龄的残疾人，按照集中与分散相结合的方针，通过多渠道、多层次、多种形式安排劳动就业，并采取优惠政策予以扶持，使残疾人劳动就业逐步普及、稳定、合理。

第二十六条 民政部门和街道办事处、乡、镇人民政府、残疾人联合会及其他社会组织，可以通过举办残疾人福利企业、精神残疾和智力残疾工疗站、推拿医疗机构和其他福利性企业、事业单位，安排残疾人就业。
政府有关部门对残疾人福利性企业、事业单位应当在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持，税务部门应当按照税法的规定给予福利企业减免税收。
经济管理部门应当将适合残疾人生产的产品优先安排给残疾人福利企业生产，并逐步确定某些产品由残疾人福利企业专产。
第二十七条 福利企业必须遵守国家的法律、法规和规章，服从民政部门的统一管理和领导，接受政府有关部门的监督管理以及行业管理部门的业务指导。
福利企业应当将税收的减免部分，用于充实企业生产发展基金和民政福利事业基金。
福利企业应当妥善安排残疾职工的生产和生活，积极研制和采用残疾职工专用设备，兴建福利设施，开展对残疾职工的技能培训，提高残疾职工的文化水平和技术水平，积极开展文娱活动和改善残疾人功能的活动，提高残疾职工的健康水平。
第二十八条 机关、团体、企业、事业单位均须按在职职工百分之一点六的比例安排残疾人就业，对符合其招收、招聘条件的残疾人，应当录用。
机关、团体、企业、事业单位安排残疾人就业超过前款规定比例的，按规定标准给予经济奖励；达不到前款规定比例的，应当按其职工工资总额的一定比例缴纳残疾人就业保障金。
残疾人就业保障金，由劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构征收。
具体实施办法，由市人民政府另行规定。
第二十九条 鼓励残疾人自愿组织起来从业或者自谋职业。
对于申请从事个体经营的残疾人，工商、银行等部门和街道办事处、乡、镇人民政府应当优先核发营业执照，并在场地、资金等方面给予扶持。
对于从事个体经营的残疾人，税务部门应当按国家规定减免税收。
第三十条 农村残疾人可以通过下列途径就业：
（一）举办福利企业集中安排；
（二）由县（区）人民政府规定一定比例，在乡、镇、村办企业中分散安排；
（三）组织和扶持其从事种植业、养殖业和其他适合残疾人从业的生产劳动。
乡、镇、村办企业安排残疾人就业达不到规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。缴纳标准和使用办法，由所在地县（区）人民政府规定。
对于从事各类生产劳动的农村残疾人，有关部门应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和资金供给等方面给予帮助。
第三十一条 残疾职工所在单位应当根据残疾职工的生理、心理障碍情况，为他们安排适当的工种和岗位，并提供适合其特点的劳动条件和劳动保护。
各单位在转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生产福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾职工。
第三十二条 残疾职工所在单位应当对残疾职工进行岗位技术培训，提高其劳动技能和技术水平，充分发挥他们的才智和能力，提高残疾人的就业层次。

第六章 文化生活
第三十三条 国家和社会鼓励、帮助残疾人参加各种文化、体育、娱乐活动，兴办残疾人活动设施，努力满足残疾人的精神生活需要。
残疾人文化、体育、娱乐活动应当面向基层，适应各类残疾人的不同特点和需要，使残疾人广泛参与。
第三十四条 国家和社会采取下列措施，丰富残疾人的精神文化生活：
（一）通过广播、电影、电视、戏剧、音乐、舞蹈、曲艺、报刊、图书等形式反映残疾人生活，为残疾人服务；
（二）组织和扶持盲文读物，盲人有声读物、聋人读物、弱智人读物的编写和出版，积极兴办盲人有声读物图书馆，开办电视手语节目，在部分影视作品中逐步增加字幕、解说；
（三）组织、普及和扶持残疾人开展群众性文化、体育、娱乐活动，举办特殊艺术演出和特殊体育运动会，参加国内和国际性比赛和交流；
文化、体育、娱乐管理部门和经营单位，应当为残疾人参与文化活动提供优惠服务。
第三十五条 残疾职工参加特殊艺术演出和特殊体育运动活动，有关单位应当在假期、工作安排上给予照顾。
第三十六条 公园应当逐步对残疾人免费开放。

第七章 福利与环境
第三十七条 国有和社会对生活确有困难的残疾人，应当通过多种渠道给予救济、补助。
无劳动能力、无法定扶养人又无生活来源的残疾人，家居城镇的，由民政部门予以救济或者供养；家居农村的，由乡人民政府供养。
第三十八条 残疾人所在单位、城乡基层组织、残疾人家庭应当鼓励、帮助残疾人参加社会养老和医疗保险。
第三十九条 铁路、民航、公路、水运等公共交通部门和卫生医疗机构、公用事业单位，应当为残疾人购票、医疗、房屋修理、燃气安装等提供优先服务。
盲人可以免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船。残疾人搭乘公共交通工具，社会各方面应当给予方便和照顾。盲人读物邮件免费寄递。
县或乡人民政府应当根据具体情况，分别免除、减少无劳动能力的残疾人和已就业残疾人的义务工、公益事业费和其他社会负担。
第四十条 本市新建、改建和扩建市区道路、公共设施和居民住宅区时，应当按《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》建设无障碍设施。规划、建设部门应当做好无障碍设施建设的规划、设计、施工以及验收的监督管理工作。
第四十一条 促进残疾人与其他公民之间的相互理解和交流，宣传残疾人事业和扶助残疾人的事迹，弘扬残疾人自强精神，倡导团结、友爱、互助的社会风尚。
增进与国内外残疾人团体组织的交往与交流。

第八章 法律责任
第四十二条 残疾人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其法定代理人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。
第四十三条 国家工作人员违法失职，损害残疾人合法权益的，由其所在单位或者上级机关责令改正或者给予行政处分。
第四十四条 对侵犯残疾人人身权或者其他合法权益的，分别情况按下列规定处理：
（一）情节轻微，有工作单位的，由其单位进行批评教育或者给予行政处分；无工作单位的，由乡、镇人民政府、街道办事处处理。造成经济损失的，应当依法赔偿。
（二）违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，依法予以治安处罚。
（三）构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条 未按规定缴纳残疾人就业保障金的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收千分之五滞纳金。滞纳金并入残疾人就业保障金。
逾期拒不缴纳残疾人就业保障金、滞纳金的，由劳动保障行政部门申请人民法院依法强制征缴，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一千元以上二万元以下罚款。

第九章 附则
第四十六条 本办法的具体应用问题，由市残疾人工作协调委员会负责解释。
第四十七条 本实施办法从1993年5月16日起施行。


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《〈上海市实施“中华人民共和国残疾人保障法”办法〉的决定》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年7月12日通过，现予公布，自公布之日起施行。


上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议了市人民政府提出的《上海市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法修正案（草案）》，决定对《上海市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》作如下修改和补充：
一、第二十八条修改为：“机关、团体、企业、事业单位，均须按在职职工百分之一点六的比例安排残疾人就业，对符合其招收、招聘条件的残疾人，应当录用。
“机关、团体、企业、事业单位安排残疾人就业超过前款规定比例的，按规定标准给予经济奖励；达不到前款规定比例的，应当按其职工工资总额的一定比例缴纳残疾人就业保障金。
“残疾人就业保障金，由劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构征收。
“具体实施办法，由市人民政府另行规定。”
二、第三十条第二款修改为：“乡、镇、村办企业安排残疾人就业达不到规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。缴纳标准和使用办法，由所在地县（区）人民政府规定。”
三、第四十条修改为：“本市新建、改建和扩建市区道路、公共设施和居民住宅区时，应当按《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》建设无障碍设施。规划、建设部门应当做好无障碍设施建设的规划、设计、施工以及验收的监督管理工作。”
四、第四十五条修改为：“未按规定缴纳残疾人就业保障金的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收千分之五滞纳金。滞纳金并入残疾人就业保障金。”增加一款作为该条第二款：“逾期拒不缴纳残疾人就业保障金、滞纳金的，由劳动保障行政部门申请人民法
院依法强制征缴，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一千元以上二万元以下罚款。”
五、本决定自公布之日起施行。
《上海市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》根据本决定作相应修正，重新公布。



1993年2月6日